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En principe, en matière de marchés publics, comme d'ailleurs pour les Délégations de service public, un avenant ne peut modifier l'économie d'un contrat, ni en changer l'objet. Un avenant qui aurait un tel effet, devrait alors être soumis aux règles de publicité et de mise en concurrence y afférentes.

Le code des marchés publics a toutefois introduit un tempérament à ce principe, lorsque l'avenant est rendu nécessaire par des "sujétions techniques imprévues ne résultant pas des parties".

L'arrêt du Conseil d'Etat en date du 30 juillet 2003 "commune de Lens" présente principalement l'intérêt d'apporter une définitions de ces "sujétions imprévues" :

"Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues au sens des dispositions de l'article 19 du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001 que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties."

Comme le montre cet arrêt, il sera sans doute difficile de réunir ces conditions cumulatives. Au surplus, elles sont restrictiviement appréciées par le juge, s'agissant d'une exception à une règle de principe prohibant le bouleversement de l'économie des marchés, même si le Conseil d'Etat, en tant que juge de cassation, se réserve, sauf dénaturation, le seul contraôle de l'erreur de droit.

Si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser au titulaire d'un tel marché une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi.

Dans l'arrêt du Conseil d'Etat en date du 2 juin 2004 commune de Cluny, le Conseil d'Etat précise que la cause d'une obligation non sérieusement contestable oeut naître de la faute commise par l'une des parties à l'exécution du marché.

En l'espèce, il résultait d'une expertise que le dommage (l'effondrement d'un talus) "a pu trouver sa cause non seulement dans les fautes commises par les constructeurs, mais aussi dans les pluies torrentielles qui se sont abattues sur le chantier à quelques jours de son terme".

Dans ces condtions, et puisque la répartition des responsabilités entre les parties au marché dans la survenance du dommage n'est pas incontestable, le juge des référés ne peut accorder la provision qui lui est demandée au titre du préjudice né de ce dommage.

On apprend, dans l'AJDA de cette semaine que le Conseil d'Etat vient de confirmer l'annulation de l'ordonnance d'un tribunal administratif annulant la décision d'une commission d'appel d'offre écartant la candidature de la société requérante et enjoint au syndicat des eaux de Charente-Martitime de procéder à un nouvel appel d'offres.

En l'espèce, le syndicat, à la demande de la société évincée, avait communiqué le procès verbal de la commission d'appel d'offres qui avait non seulement procédé au rejet de sa candidature, mais qui avait  ouvert les plis contenant les offres des candidats retenus. Ce procès verbal contenait non seulement  les raisons du rejet de la candidature, mais aussi une analyse de l'ensemble des offres avec les prix et les délais d'exécution proposés par les autres candidats.

Le juge a considéré que cette communication avait de la sorte manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en communiquant des informations qui portent préjudice aux autres entreprises ou pourraient nuire au libre de jeu de la concurrence entre elles.

le syndicat des eaux s'est fait ainsi piégée par la requérante, qui avait elle même demandé la communication de ces éléments. l'arrêt est par ailleurs une nouvelle illustration du caractère objectif de la procédure du référé précontractuel : une entreprise est recevable à invoquer devant le juge des référés tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, même si ce manquement ne lui a porté aucun préjudice et même si, en son absence, la candidature de la société n'aurait pas pu être admise.

En réalité, une société n'a le droit de se voir communiquer que les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre, d'une part, et, en cas de rejet de son offre, les éléments qui caractérisent l'offre retenue. Une méconnaisance de cette obligation de communication constitue d'ailleurs aussi une violation des obligations de publicité et de mise en concurrence.

Comme le rappelle à juste titre le commentateur de cet arrêt dans l'AJDA Jean-David dreyfus, une collectivité publique ne saurait communiquer les éléments des offres des concurrents dans les procédures de dialogue compétitifs. On pourrait rajouter qu'il en est de même, concernant les autres procédures négociées du code des marchés, mais aussi pour les délégations de service public.

Sur le sujet, je renvoies à mon précédent article relatif  à la légalité d'une sanction prononcée à l'encontre d'un directeur général des services ayant communiqué un rapport d'analyse des offres.