Revirement de jurisprudence pour les référés précontractuels

Publié le par Sylvain MANYACH

Au terme de l’article L 551-1 du code de justice administrative, « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics (…) Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l’Etat dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. (…) Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu’il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu’au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours (…) »

Jusqu’à présent, le juge administratif considérait que les requérants malheureux à une procédure de marché public ou de délégation de service public pouvait invoquer tout moyen relatif à un manquement par la personne publique d’une obligation de publicité et de mise en concurrence à laquelle elle est assujettie. Il s’agissait donc d’un contentieux objectif efficace, puisque les entreprises pouvaient invoquer ces moyens y compris quand la violation alléguée ne leur avait pas porté préjudice (ou n’avait eu aucune influence sans leur éviction de la procédure ou le rejet de leur offre).

Ce n’est désormais plus tout à fait le cas. En effet, par un arrêt du 3 octobre dernier , le Conseil d’Etat décide que :

“Considérant qu’en vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ; que, par suite, en annulant la procédure de passation litigieuse au motif que le syndicat aurait indiqué à tort dans les avis d’appel public à la concurrence que le marché était couvert par l’Accord sur les marchés publics, sans rechercher si cette irrégularité, à la supposer établie, était susceptible d’avoir lésé ou risquait de léser la société Passenaud Recyclage, le juge des référés a commis une erreur de droit et a ainsi méconnu son office ; qu’il en résulte que le SMIRGEOMES est fondé à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée en tant qu’elle a prononcé l’annulation de la procédure de passation du marché”.

A vrai dire, cette décision paraît parfaitement logique. Il est clair qu’elle favorise les pouvoirs adjudicateurs, qui voit leurs procédures mieux sécurisées. par exemple, on peut imaginer que les moyens relatifs à des manquements purement formels dans les avis d’appel d’offres vont se raréfier pour les entreprises candidates (une entreprise qui s’est porté candidate n’a sans doute pas été désavantagé par ce type d’omission). Je me demande si la subordination des moyens invoqués à leurs effets concrets sur le concurrent malheureux ou sur le candidat susceptible d’être chois, n’est pas finalement la conséquence de l’ouverture d’un nouveau recours ouvert aux candidats évincés dans le cadre du référé suspension (voir mon billet sur la décision Société Tropic Travaux signalisation). Ensuite, on peut se poser la question de sa compatibilité avec le droit communautaire dès lors que les manquements invoqués seraient des normes communautaires.

NB : billet déjà paru sur lex libris

Publié dans contrats publics

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