L'irrecevabilité de l'exception d'inconventionnalité devant le juge des référés

Publié le 2 février 2006 par Sylvain MANYACH

Le Conseil d'Etat, par un arrêt du 30 décémbre 2002 Ministre de l'Aménagement du territoire et de l'Environnement que le moyen tiré de l'incompatibilité d'une loi avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du premier protocole additionnel à cette convention n'est pas, eu égard à l'office du juge des référés de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité.

Cette jurisprudence a été confirmée tant en matière de référé provision, qu'en matière de référé liberté.

Cela s'explique, selon les commentaire de Jean-Paul Markus sans l'AJDA (6 octobre 2003 p 1789) par des considérations pratiques : en quelque sorte, ces questions de contrariété avec une convention ou un traité international sont d'une complexité telle, que le juge des référés, qui doit prendre des décisions provisoires dans l'urgence, n'a pas le tems d'examiner.

Cette jurisprudence, par sa généralité, était toutefois criticable. Après tout, un moyen tiré de l'inconventionnalité de la loi n'est pas toujours complexe et ne nécessite pas systématiquement qui un renvoi préjudiciel devant la cour de justice des communautés européenne, qui de longs débats devant le Conseil d'Etat.

Aussi, le Tribunal Administratif de Lyon a le premier controurné l'obstacle : dans une ordonnance du 23 mai 2003 concernant un contentieux, le juge des référés considère que "l'absence de prise en compte, pour le calucul de la durée d'assurance (du requérant), de la qualité de père de trois enfants, apparaît, compte tenu de l'interprétation jurisprudentielle actuellement donnée par le Conseil d'Etat- ce qui permet à l'office du juge de s'exercer...de nature à faire naître un doute sérieux quant la la légalité de la décision attaquée".

C'est en tout état de cause la position qu'a semblet-t-il décidé d'adopter le Conseil d'Etat lui même, dans l'affaire du référé engagé par M le professuer Rolin (notamment) concernant l'état d'urgence. Un aspect fort peu commenté à notre connaissance : "Considérant toutefois, qu'eu égard à l'office du juge des référés, un moyen tiré de la contrariété de la loi à des engagements internationaux n'est pas, en l'absence d'une décision juridictionnelle ayant statué en ce sens, rendue soit par le juge saisi au principal, soit par le juge compétent à titre préjudiciel, susceptible d'être pris en considération".

Ainsi donc, voici un aspect criticable de la jurisprudence qui est atténuée : désormais, on peut dire que si un moyen tiré de l'inconventionnalité d'une disposition législative est irrecevable devant le juge des référés, il est fait exception à ce principe quand la question a déjà été tranché par une décision juridictionnelle, soit à titre principal, soit à titre préjudiciel, ce qui vise sans doute le cas de de la cour de justice des communautés européenne, voire de la cour européenne des droits de l'homme.

Le second point qu'avait à trancher le tribunal administratif de Lyon n'était pas moins intéressant, nous le mentionnons ici seulement, puisque ce n'est pas sous cet aspect que son ordonnance nous intéressait ici : l'injonction de nouvelle instruction d'une demande précédemment rejetée par l'administration ne peut être demandée devant le juge du référé conservatoire, dans la mesure où il fait obstacle à une décision administrative.