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une clause de résiliation unilatérale n'est pas forcément une clause exorbitante de droit commun, comme nous l'apprend cet arrêt du Conseil d'Etat en date du 12 décembre 2003. Dans cette espèce, il s'agissait pour une commune d'obtenir l'expulsion d'un occupant sans titre d'un logement.

Avant de trancher le litige au fond, la juridiction administrative se doit de déterminer si elle est compétente pour le faire. le Conseil d'Etat rappelle qu'il "appartient aux tribunaux judiciaires de connaître d'une requête tendant à l'expulsion d'un occupant sans titre d'immeubles relevant du domaine privé d'une commune, à moins que le contrat relatif à l'occupation de ces immeubles puisse, en raison d'une clause exorbitante du droit commun, être qualifié de contrat de droit public". Dès lors, la compétence du juge administratif, soutenue par la commune ne pouvait découler soit de l'appartenance de l'immeuble au domaine public, soit de la présence, dans la convention, d'une clause exorbitante de droit commun.

De façon très pédagogique, le Conseil d'Etat constate qu'aucune des conditions requises pour que le bien appartienne au domaine public n'est réunie : le logement n'est ni situé dans l'enceinte d'une école communale, ni affecté à l'usage du public. Il n'a pas fait l'objet d'une décision de classement dans le domaine public communal ni d'un aménagement spécial en vue de l'exécution des missions du service public de l'éducation, ni d'un quelconque autre service public.

Mais on aurait pu penser que la présence d'une clause de résiliation unilatérale, qui pouvait être mise en oeuvre en l'absente même de toute faute du cocontractant, constituait une clause exorbitante du droit commun.

Mais c'est quoi une clause exorbitante du droit commun ? c'est une clause qui ne se retrouve pas, en principe, dans le contrats régis par le droit privé et qui confère à l'administration une sorte de privilège, en vue de satisfaire ses missions d'intérêt général. Ainsi dans le célèbre arrêt société des Granits porphyroïdes des Vosges du 31 juillet 1912, le conseil d'Etat précise-t-il que "le marché passé entre la ville et la société, était exclusif de tous travaux à exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers" . le litige relevait donc des juridictions judiciaires. On le voit, cela ressemble étrangement à une définition purement négative. Mais cela ne veut pas pour autant dire que les clauses exorbitantes du droit commun soit des clauses abusives au regard du droit de la consommation par exemple : illicites en droit privé, elles peuvent l'être sous certaines conditions tout aussi bien dans les contrats administratifs "le caractère abusif d'une clause s'apprécie non seulement au regard de cette clause elle-même mais aussi compte tenu de l'ensemble des stipulations du contrat et, lorsque celui-ci a pour objet l'exécution d'un service public, des caractéristiques particulières de ce service".

Toujours est-il qu'on présente habituellement la clause de résiliation unilatérale en faveur de l'administration comme étant l'exemple parfait de la clause exorbitante. Si le Conseil d'Etat ne l'a pas considérée comme telle, c'est qu'il admis que le juge des référés n'avaient pas commis d'erreur de croit en examinant les caractéristiques du contrat et notamment le fait que la mise à disposition du logement était gratuite. En quelques sorte, dans le cadre de son appréciation souveraine des clauses du contrat, le juge du fond a pu considérer que la clause de résiliation unilatérale était la contrepartie de la mise à disposition gratuite du logement...