Le juge administratif fait prévaloir le droit de la concurrence sur la protection de l'emploi

Publié le par Sylvain Manyach

Dans l'arrêt du 30 avril 2003 "Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d'eau et d'assainissement", le Conseil d'Etat avait à juger de la légalité d'un arrêté du ministre de l'emploi portant extension de la convention collective nationale des services de l'eau et de l'assainissement.

Tout d'abord, le Conseil d'Etat évacue selon sa jurisprudence désormais constante la question de la qualité du président à agir en nom du syndicat : il suffit que les statuts stipulent sans ambiguïté que le président représente en justice l'association ou le syndicat pour que la qualité du président soit reconnue. Par ailleurs, devant le juge administratifs, la circonstance que le président aurait été élu en méconnaissance des règles du statut ne peuvent être utilement évoqués devant le juge administratif, s'agissant de règles de droit privé.

Ensuite, le Conseil d'Etat admet de façon implicite sa compétence. lorsque la Haute juridictionest saisie d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un arrêté d'extension d'une convention collective, dès lors que l'appréciation de validité de l'une de ces clauses soulève des difficultés sérieuses, elle renvoie en principe à l'autorité judiciaire l'examenn de cette question, n'étant pas compétent pour se prononcer sur un accord de droit privé.

S'étant prononcé sans renvoi, il est possible de considérer soit que la clause en question ne présentait aucune difficulté sérieuse, soit que le juge s'est en fait prononcé directement sur la légalité de l'extension de cette clause par l'arrêté ministériel.

On aurait pu penser, à l'instar du commentaire de l'arrêt paru dans les Petites Affiches (19 décembre 2003) que le conseil de la concurrence était compétent, s'agissant d'un accord de droit privé. Comme l'explique Juliette Gate, "les requérants n'appuyaient pas leur recours sur l'ordonnance de 1986, mais sur le principe de libre concurrence en général". Le Conseil d'Etat fait souvent référence au principe de libre concurrence, "tel qu'il découle" de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (CE 1er avril 1998, Union Hospitalière privée). de façon générale, même si les requérants fondent leur action sur la violation de l'ordonnance de 1986, le CE vérifie d'une manière générale si les moyens invoqués n'ont pas pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre  ou de fausser le libre jeu de la concurrence (CE 16 janvier 2002 Syndicats national des entreprises d'esthétique et de coiffure à domicile).

En tout état de cause, le principe de libre concurrence est un principe de droit administratif à part entière, indépendamment, on l'a vu, de l'ordonnance de 1986 (CE 8 novembre 2000, Société JL Bernard Consultants) et la compétence du juge administratif est certaine dpuis l'arrêt Société Million et marais du 3 novembre 1997 pour les actes qui ne concernent pas l'activité même des personnes publiques ou les actes de puissance publique, mais les actes ayant pour objet la passation d'un marché, d'une délégation de service public ou l'organisation du service public (TC 18 octobre 1999 Aéroports de Paris et Air France).

Ainsi, dans le cas d'espèce, le juge administratif devait rechercher si l'extension de la convention collective en cause, qui prévoyait la reprise du personnel même lorsque l'article L 122-22 2ème alinéa ne s'appliquait pas, n'allait pas dissuader par avance des candidats à présenter une offre, dans le cadre des marchés et dezs délégation de service public des collectivités locales et de leurs établissements publics (CE 30 juin 1999 SMITOM ; ).

Pour ce faire, le juge administratif se fonde sur l'étude d'éléments précis (notamment un avis du Conseil de la concurrence) et non de façon abstraite. cette méthode est plutôt à saluer. Il effectue un contrôle de proportionnalité de l'atteinte portée à la libre concurrence par rapport aux objectifs sociaux, et juge qu'eu égard aux caractèristiques monoplistiques du marché en cause, l'arre^té portant extension de la convention collective porte une atteinte excessive au principe de libre concurrence.

On peut rapprocher cette démarche de celle du Conseil Constitutionnel , pour qui le principe de libre concurrence comme la liberté d'entreprendre est un principe à valeur constitutionnelle, cette liberté n'est ni générale, ni absolue. Elle s'exerce dans le cadre d'une règlementation instituée par la loi et il est donc loisible au législateur de restreindre le principe pour assurer le respect d'autres principes constitutionnels.

Mais ici, peut être sous l'influence du droit communautaire, le Conseil d'Etat fait prévaloir le respect du principe de libre concurrence sur la protection de l'emploi. Le paradoxe est que ce sont des directives communautaires qui sont venues renforcer les droits des travailleurs en cas de changement d'employeur et que la CJCE a une conception extensive du maintien de l'activité économique .

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