les conditions de légalité d'une décision d'autorisation de fusion dans le secteur bancaire

Publié le par Sylvain Manyach

Dans un arrêt d’assemblée en date du 16 mai 2003 Fédération des employés et cadres CGT-FO, le Conseil d’Etat précise qu’aucune autorité administrative ne peut, en France, assortir de prescriptions tirées du respect des règles de concurrence l’autorisation donnée à une fusion bancaire. Mais dans le même temps, la haute juridiction se refuse à annuler l’entière autorisation, les prescriptions litigieuses étant divisibles.


Seul le Comités des Etablissements de Crédit et des entreprises d’investissement, et non le ministre, a compétence pour autoriser les opérations de concentration dans le secteur bancaire.

Mais c’est la motivation de l’arrêt qui paraît la plus intéressante. En effet, la haute juridiction juge que « l'habilitation donnée par le législateur au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement pour préserver le bon fonctionnement du système bancaire, en l'absence de règles de fond et de procédure édictées par le législateur et qui se substitueraient à celles écartées par l'article L. 511-4 du code monétaire et financier, ne lui donne pas compétence pour procéder à un contrôle d'une opération de concentration en assortissant sa décision d'agrément de conditions particulières tenant au respect de la concurrence »



 Comme le soulignant le commissaire du gouvernement M Goulard, la notion de « bon fonctionnement » du système bancaire, suffisamment large pour ne pas se limiter à la prise en compte de données d’ordre purement prudentiel liée à la sécurité des déposants, ne peut être entendue comme permettant un contrôle tendant au respect des règles de concurrence.


 Et s’il appartient au CECEI comme à « toute autorité administrative » de « rechercher, dans l'exercice des pouvoirs d'agrément que lui confère le code monétaire et financier, si une opération soumise à son autorisation conduit nécessairement à l'exploitation abusive d'une position dominante, prohibée par l'article L. 420-2 du code de commerce, et, dans l'affirmative, d'interdire cette opération », cette « obligation ne l'investit pas d'une compétence générale pour contrôler à titre préventif les opérations de concentration, lesquelles ne sont pas prohibées, et les soumettre à des conditions fondées sur une appréciation des risques pour la concurrence qui n'est prévue par aucun texte ».


 Si la deuxième partie du raisonnement paraît contredire le principe posé tout d’abord d’une obligation générale pesant sur toute autorité administrative, le Conseil d’Etat s’est de la sorte refusé de présumer qu’une autorité administrative indépendante dispose d’une tel pouvoir de contrôle sans parallèlement que le législateur ait préalablement défini les règles qu’elle devra appliquer.


 En ce qui concerne la séparabilité des dispositions de l’autorisation en cause, il s’agit tout d’abord d’une question de recevabilité de la requête. Le juge administratif, en effet, faire droit à une demande d’annulation partielle alors que l’acte est indivisible. Il statuerait ainsi ultra petita et de telles conclusions sont alors jugées irrecevables (CE 4 mars 1960 Fédération nationale des industries chimiques et parties similaires).


 Le juge retient un lien d’indivisibilité dans 4 principales hypothèses :
-         en matière contractuelle, lorsqu’une clause apparaît, soit qu’elle présente pour les cocontractants un caractère déterminant (CE 9 décembre 1949 Chami), soit que sa suppression modifierait un point essentiel de la convention (CE 20 janvier 1978 Syndicat national de l’enseignement agricole) Voir cependant CE 3 juillet 1998 syndicats des médecins de l’Ain et autres.

-         lorsque la décision attaquée présente un caractère conditionnel

-         lorsque la disposition illégale est le support nécessaire des autres éléments de l’acte administratif attaqué, l’annulation de celle-ci entraînant par voie de conséquence l’annulation de ceux-là (CE 18 juin 1965 Cts Chatelain)

-         Lorsque l’annulation partielle de la décision ne laisserait subsister que des dispositions privées de sens ou sans portée (CE 24 octobre 1958 Leroux)

 Selon le choniqueur de l’AJDA (14 juillet 2003 p 1332) « l’appréciation portée par le juge du caractère divisible d’un acte fait parfois place à des considérations d’opportunité. A cet égard, le refus du juge de l’excès de pouvoir de faire œuvre d’administrateur est sans doute moins catégorique aujourd’hui ».Dans l’exemple qu’il cite, le Conseil d’Etat, saisi de la légalité d’un dispositif de sanction des médecins qui prévoyait de façon provisoire que ceux-ci se un comité paritaire. Alors que le droit de saisir une commission constitue une « garantie essentielle pour le médecin susceptible d’être sanctionné, n’a pas hésité à censurer la disposition attaquée, non pas dans sa totalité, mais seulement en ce qu’elle conférait un caractère transitoire à la possibilité de saisine du comité ». Ainsi, pour la bonne cause il est vrai, un dispositif devient définitif alors qu’il devait être transitoire.


 En conclusion, on peut penser que si le CECEI estimait que l’opération soumise à son agrément conduit nécessairement à l’exploitation abusive d’une position dominante, il devait, non pas assortir l’autorisation de conditions, mais refuser l’autorisation elle-même.


 Le véritable paradoxe est là : les requérant ont pu demander l’annulation de dispositions qui permettait un plein respect des règles de la concurrence, alors même que l’autorisation donnée, sans ces conditions, étaient sans doute illégales. Mais après tout, c’est au législateur qu’il appartient de fixer les règles que l’autorité administrative doit appliquer.
 
 

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