la saisine du Conseil de la concurrence est un acte préparatoire

Publié le par Sylvain MANYACH

Dans une décision du 9 juillet 2003 "Sogebra", le Conseil d'Etat, pour la première fois, qualifie "d'acte préparatoire" la saisine du conseil de la concurrence (et donc le refus d'abrogation de cette saisine) dans le cadre de la législation sur le contrôle des concentrations.

l'acte qui n'est qu'un élément d'une procédure d'élaboration d'une décision finale, dont on ne connaît pas le contenu ou même si elle sera prise a le caractère d'un acte préparatoire, comme tel insusceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. Si toutefois toute requête dirigée contre lui sera déclarée irrecevable, les illégalités qui l'entachent peuvent servir de fondement à la contestation de l'acte final. On peut citer comme exemple d'acte préparatoire la délibération d'un conseil municipal se prononçant favorablement sur la création d'un établissement public de coopération intercommunale et sur ses statuts (CE 3 juillet 1998 société SADE)

En revanche, sous l'empire de la législation antérieure à la loi NRE, la Conseil d'Etat avait admis la recevabilité des recours contre les décisions de ne pas saisir le conseil de concurrence, étant donné qu'elle peut s'interpréter comme une approbation de la concentration contestée (CE 5 novembre 2003, Interbrew, contrôle restreint). Pour sa part, le contentieux relatif à la saisine du conseil de la concurrence dans le cadre de pratiques anticoncurrentielle, relève du juge judiciaire (CE 31 mai 2000 Société CORA).

le conseil d'Eat aurait pu s'arrêter là en déclarant la requête irecevable. Mais il a préféré trancher la question de l'application de la loi NRE dans le temps, laquelle substitue un régime de contrôle a priori à un régime de contrôle a posteriori : il résulte des dispositions du deuxième alinéa de l'article 94 de ladite loi que le ministre a conservé ce pouvoir s'agissant des opérations de concentration engagées de façon irrévocable avant la date d'entrée en vigueur du nouveau régime de contrôle des concentrations, [soit le 18 mai 2002] laquelle résulte des dispositions combinées de l'article 94 de la loi du 15 mai 2001 et de l'article 51 du décret du 30 avril 2002, pris pour son application. ) Il résulte des mêmes dispositions que l'examen de ces dernières opérations reste régi, dans le cas où le ministre décide de les soumettre au conseil de la concurrence, aux règles de fond et de procédure fixées par les articles L. 430-1 à L. 430-7 du code de commerce dans leur rédaction issue de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ainsi que par les règlements pris pour leur application.

Sophie Nickinski, professeur à l'université de Rouen et commentatrice de la décision à l'AJDA (22 décembre 2003 p 2381-2383) relève le caractère hétérodoxe de la solution. Selon elle, en effet, "une procédure faisant intervenir des actes préparatoires subit un traitement différent  des autres procédures du point de vue de l'applicabilité des lois nouvelles...comme l'analyse Jacques petit, l'issue d'un conflit de lois dans le temps dans cette situation "confirme le lien  [...] que le juge semble établir entre le statut contentieux d'un acte et son statut juridique. le fait que tel acte n'est pas par lui même susceptible de recours contentieux mais que sa légalité peut être contestée à l'appui d'un recours contre la décision finale manifeste que le juge ne le considère que comme une condition de la validité de celle-ci et le conduit à le traiter comme tel du point de vue de l'application de la loi dans le temps". Dès lors, lorsqu'un acte préparatoire précède  une décision administrative, , c'est le texte en vigueur  à la date à laquelle la décision intervient, et non la date à laquelle la décision préparatoire est prise, qui est applicable à cette dernière".

Publié dans jurisprudence

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