Les référés dans les contrats publics

Publié le par Sylvain MANYACH

Les justiciables utilisent de plus en plus la voie du référé compte tenu de sa rapidité et de sa souplesse d'utilisation. mais qu'en est-til en matière de contentieux touchant les contrats publics ?

Comme en témoigne la décision du Conseil d'Etat du 24 juin 2002 Société Laser, on ne peut attendre du référé suspension des miracles. En l'espèce, l'administration avait décidé de résilier un marché pour mauvaise exécution, pour l'attribuer à une autre entreprise. Comme on pouvait s'y attendre, le Conseil d'Etat rappelle que le juge du référé suspension ne peut ordonner la suspension d'une décision de résiliation d'un marché public. Cette solution ne faisait guère de doute. En effet, le référé suspension n'est que le complément d'un recours pour excès de pouvoir, et les irrecevabilités du dernier se répecrcutent sur le premier.

Or, il résulte d'une jurisprudence constante que le recours du constractant contre l'acte de résiliation du contrat, comme contre tout acte d'exécution du contrat ne peut donner lieuqu'à une exécution indemnitaire. Cette jurisprudence ne souffre que quelques exceptions en ce qui concernent les demandes d'annulation des décisions de réiliation des concessions de services publics et marchés de travaux publics, "les contrats de longue durée ayant pour objet la réalisation et l'exploitation d'ouvrages nécessitant des investissements importants, dont l'amortissement doit être effectué pendnant toute la durée de l'exploitation et comportant pour le cocontractant de l'administration des garanties analogues à celles accordées aux concessionnaires de services publics ou de travaux publics" (CE 26 novembre 1971 SIMA), mais aussi en ce qui concerne les contrats conclus entre personnes publiques.

Par contre, la société évincé est parfaitement recevable à demander la suspension de la décision d'attribuer à une tierce société l'exécution du marché.

L'arrêt du 29 juillet 2002 Centre Hospitalier d'Armentières concerne cette fois-ci la possibilité pour l'administration de demander au juge du référé conservatoire la possibilité de prendre à l'encontre de son cocontractant  une mesure déterminée. la Haute juridiction répond sous la forme d'un considérant de principe que "s'il n'appartient pas au juge administratif d'intervenir dans la gestion d'un service public en adressant, sous menace de sanctions pécuniaires, des injonctions à ceux qui ont contracté avec l'administration, lorsque celle-ci dispose à l'égard de ces derniers des pouvoirs nécessaires pour assurer l'exécution du contrat, il en va autrement quand l'administration ne peut user de moyens de contrainte à l'encontre de son cocontractant qu'en vertu d'une décision juridictionnelle ; qu'en pareille hypothèse, le juge du contrat est en droit de prononcer, à l'encontre du cocontractant de l'administration, une condamnation, éventuellement sous astreinte, à une obligation de faire ; qu'en cas d'urgence, le juge des référés peut, de même, sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 521-3 du code de justice administrative, ordonner, éventuellement sous astreinte, audit cocontractant, dans le cadre des obligations prévues au contrat, toute mesure nécessaire pour assurer la continuité du service public ".

Il est intéressant de noter qu'en l'espèce, le raisonnement du juge des référés est censuré pour avoir pris en compte le litige financier entre les cocontractants, alors qu'il  "n'était pas au nombre des éléments qu'il pouvait prendre en considération pour apprécier l'utilité de l'injonction demandée au regard des exigences de la continuité du service public"

Enfin, par un arrêt de même date Ville de Nice, le Conseil d'Etat décide qu'une société évincée à marché public ne peut, dans le cadre d'une même requête, agir sur le fondement du référé suspension et du référé précontractuel. cette décision fait écho à un autre arrêt du Conseil d'Etat, Pilippart et Lesage du 28 février 2001 interdisant à un requérant de former dans la même requête un référé suspension et un référé liberté.

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