La phase de négociation dans une procédure de délégation de service public

Publié le par Sylvain MANYACH

les délégations de service public est originale et plus souple que celle des marchés publics, ou en tous les cas celle des marchés conclus selon la procédure de l'appel d'offres. C'est ainsi, par exemple que le Conseil d'Etat, dans son arrêt du 25 juillet 2001 Syndicat des eaux de l'Iffernet, a jugé "qu'aucune disposition législative ni réglementaire ne prévoit que le document mentionné à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales doit comporter un règlement de consultation dont les dispositions seraient seules obligatoires, à l'exclusion de toute autre indication figurant dans d'autres pièces du dossier remis aux entreprises candidates" ;  En outre, la loi Sapin a prévu qu'un période de négociation s'ouvrant entre l'avis de la commission d'ouverture des plis sur les offres des candidats admis à présenter une offre et la délibération de l'organe chargé d'approuver le contrat.

C'est ainsi que le dernier alinéa de l'article L 1411-5 du code général des collectivités territoriales dispose que "Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat."

Cette possibilité de négociation n'est pas a priori limitée par le texte. Par ailleurs, l'autorité délégante n'est pas tenue de respecter strictement l'avis de la commission, puisqu'elle est libre de choisir les candidats avec qui elle va négocier (CE 14 mars 2003 Air-Lib) : "Considérant que si la collectivité délégante est tenue d'assurer un traitement égal des candidats qu'elle a retenus en vertu des dispositions précitées de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, elle choisit librement les candidats avec lesquels elle engage des discussions ; qu'il résulte de l'instruction, et notamment du rapport final présenté à l'Assemblée de Corse par le président du conseil exécutif, que l'offre de la société Air Littoral a été écartée avant l'engagement des discussions mentionnées à l'article L. 1411-5 ; qu'ainsi, en engageant ces discussions avec la seule SOCIETE AIR FRANCE, sans y inviter la société Air Littoral dont l'offre avait été écartée, le président du conseil exécutif n'a pas méconnu le principe d'égalité entre les candidats ;"

Il apparaît toutefois que le principe d'égalité des candidats constitue la seule limite à la libre négoviation des offres entre les candidats.C'est ce que rappelle un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris (CAA Paris 18 décembre 2001) : " Considérant qu'il est constant que la procédure aboutissant à la délégation d'un service public par une collectivité permet et implique une phase de négociation, notamment sur le prix, entre le délégant et le délégataire pressenti ; qu'il importe néanmoins que ce délégataire ait pu être choisi à l'issu d'une procédure respectant les règles d'une libre concurrence".

Toutefois, il faut bien voir que l'autorité chargée de la négociation peut parfaitement choisir de négocier qu'avec un seul candidat. dans cette hypothèse, si l'entreprise considérée n'a pas reçu l'avis favorable de la commission ou si de façon générale elle s'écarte de cet avis, l'autorité est simplement obligée de justifier son choix.

Mais que faut-il entendre par égalité des candidats, voir "libre concurrence"  dans la phase de négociation, les contentieux se portant souvent sur de prétendues violations des conditions permettant une saine concurrence pendant la phase de négociation ? il peut s'avérer, en effet, que le résultat des négociations laissent apparaître des modifications importantes entre l'offre initiale et celle issue des discussions. Dans ces cas là, ne peut-on pas considérer que les conditions initiales de la mise en concurrence sont bouleversées ?

la jurisprudence est venue apporter des précisions utiles permettant d'y voir un peu plus clair. C'est ainsi qu'un arrêt du CE précise que "la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter, au cours de la consultation engagée sur le fondement des dispositions de l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales, des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire" (CE 21 juin 2000 Syndicat intercommunal de la Côte d'Amour et de la presqu'ile Guérandaise). De même, selon l'arrêt Air Lib précité " si certaines offres, et notamment celle d'Air France, ne correspondaient pas exactement aux exigences de service public énoncées dans le règlement particulier d'appel d'offres, la COLLECTIVITE TERRITORIALE DE CORSE pouvait, sans manquer aux obligations de mise en concurrence qui lui incombaient, dans le cadre des discussions engagées sur le fondement de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, demander à certains des candidats de modifier leur offre afin qu'elle satisfasse à ces exigences "

Il semble donc, au vu des ces dernières jurisprudences que les possibilités de négociation sont en fin de compte assez réduites. Ce n'est pourtant pas, semble-til, l'avis du professueur Stéphe Braconnier, qui, commentant deux ordonnances contradictoires du juge des référés des TA de Pau et de Bordeaux des 17 octobre 2005 et 26 septembre 2005, concernant à chaque fois la société AGUR (AJDA 10/2006 p555/557) : "la présentation d'offres tarifaires nouvelles, voire sensiblement différentes, dans la phase de négociation des délégations de service public n'est, en aucun cas, contaire in abstracto au principe d'égalité entre les candidats à une délégation. Elle ne le devient que si elle révèle un bouleversement des conditions initiales de la concurrence ou une modification sensible du projet de l'autorité délégante, dont tous les candidats n'auraient pas été informés . (CE 29 juillet 1998 Editions Dalloz Sirey c/ORT ) ".

Il semble bien que cela soit contradictoire, notamment, avec la jurisprudence Syndicat intercommunal de la coôte d'amour. A moins que dans ce cas, l'initiative vienne de la collectivité délégante, alors que dans celui rapporté par Stéphane Braconnier, c'est le candidat lui même qui fait une nouvelle orffre "spontannée". Mais dès lors que l'autorité accepte la proposition, ne devient-elle pas sa propore proposition ? Ou alors, cette jurisprudence est cantonnée aux seules offres tarifaires ?

Il conviendra au Conseil d'Etat d'apporter de nouvelles calrifications, dans un domaine susceptible de connaître de nombreux développements contentitieux et qui nécessiterait, pour l'ensemble des intervnenants, une lisibilité claire du droit applicable.

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