la sanction de la nullité d'un marché n'est pas automatique

Publié le par Sylvain MANYACH

On le sait, l'acte détachable d'un contrat (délibération, décision de signer) peut être annulé pour un vice affectant la procédure de publicité et de mise en concurrence. Mais cette sanction absolue digne d'une riposte nucléaire de la nullité du contrat est tout, sauf automatique.

Ainsi, en droit des marchés, le juge administratif a-t-il pu juger que le pouvoir adjudicateur était tenu de respecter "un délai raisonnable" entre le moment où il informe les candidats qu'ils ne sont pas retenus et le moment où il signe le marché. C'est ce que nous rappelle l'arrêt commenté du 19 décembre 2007 SYNDICAT INTERCOMMUNAL D'ALIMENTATION EN EAU POTABLE (SIAEP) DU CONFOLENTAIS :

"Considérant que les dispositions précitées de l'article 76 du code des marchés publics font obligation à la personne responsable du marché d'informer les candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre ; que cette information a pour objet de permettre aux intéressés, éventuellement, de contester le rejet qui leur est opposé, notamment devant le juge du référé précontractuel saisi en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que dès lors que ce dernier ne peut statuer lorsque le contrat est signé, il en résulte que les dispositions de l'article 76 imposent nécessairement que l'information qu'elles prévoient soit donnée dans un délai raisonnable avant la signature du contrat par la personne responsable du marché afin d'assurer l'effectivité du recours au juge du référé précontractuel ; qu'ainsi, nonobstant la circonstance alléguée par le syndicat requérant qu'en l'espèce, la société AGUR a pu contester les motifs de rejet de son offre dans le cadre du recours pour excès de pouvoir formé contre les actes détachables du contrat et qu'elle aurait pu exercer un référé précontractuel avant d'être informée du rejet de son offre, la cour a pu, sans commettre d'erreur de droit, ni priver sa décision de base légale, juger illégale la décision de signer le contrat prise par le président du SYNDICAT INTERCOMMUNAL D'ALIMENTATION EN EAU POTABLE DU CONFOLENTAIS sans respecter un délai raisonnable d'information des candidats évincés pour leur permettre de saisir le juge du référé précontractuel ".

On le voit, le juge s'est ici fondé sur une disposition du code des marchés (article 76) qui impose à la personne reponsable du marché (aujourd'hui pouvoir adjudicateur) d'informer les candidats qui ne sont pas retenus. Il en résulte à mon sens, que ce délai raisonnable ne devrait pas s'appliquer, par exemple, en matière de délégation de service public.

Mais cette illégalité, si elle a entraîné l'annulation de l'acte détachable, a-t-elle eu pour effet d'entraîner la nullité (la disparition) du marché passé avec la société SAUR. Pas du tout en l'espèce. Le Conseil d'Etat rappelle ici sa jurisprudence habituelle :

"Considérant que l'annulation d'un acte détachable d'un contrat n'implique pas nécessairement la nullité dudit contrat ; qu'il appartient au juge de l'exécution, saisi d'une demande d'un tiers tendant à ce qu'il soit enjoint à une partie au contrat de saisir le juge compétent afin d'en constater la nullité, de prendre en compte la nature de l'acte annulé ainsi que le vice dont il est entaché et de vérifier que la nullité du contrat ne portera pas, si elle est constatée, une atteinte excessive à l'intérêt général".

La condition relative à l'absence d'atteinte excessive à l'intérêt général peut paraître surprenante. Elle donne un pouvoir d'appréciation très fort au juge, et a pour conséqence qu'une même illagalité ne sera pas sanctionnée de la même façon en fonction de l'objet du contrat et de l'importance du service public en cause.

Mais le Conseil d'Etat n'a pas eu à se prononcer sur cet aspect, mais a du seulement répondre à la question de savoir si la méconnaissance des règles d'information des candidats pouvait entraîner la nullité du marché, en dehors de savoir si cette nullité constituait une atteinte excessive à l'intérêt général. Et c'est là que la réponse du juge est intéressante :

ce motif n'a trait ni à l'objet même du marché ni au choix du cocontractant mais aux modalités de publicité des décisions rejetant les offres des candidats évincés ; que par suite, en jugeant que le vice entachant la décision de signer le contrat en litige portait sur la conclusion du contrat et impliquait nécessairement sa nullité, la cour a commis une erreur de droit.

Ainsi donc, si on en croit la haute juridiction, seules des illégalités dans la procédure de passation concernant l'objet même du marché ni au choix du cocontractant pourraient entraîner la nullité du marché, à condition, encore, que cette nullité n'entraîne pas une atteinte excessive à l'intérêt général.

Publié dans marchés publics

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