les pouvoirs du juge des référés précontractuels dans les marchés de définition

Publié le par Sylvain MANYACH

Si en principe les collectivités publiques doivent préalablement à l'engament d'une procédure de publicité et de mise en consurrence régie par le code des marchés définir la nature et l'étendue de leurs besoins, l'article 73 du code leur permet de conclure des marchés de définition quand elles ne sont "pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre". Dans ce cas, "ces marchés ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou d'un démonstrateur. Ils permettent également d'estimer le niveau du prix des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l'exécution des prestations".

Que peut faire le juge statuant en matière de référé lorsqu'il est saisi sur le fondement de l'article L 551-1 du code de justice administrative dans le cadre d'un marché de réalisation à la suite de la signature d'un marché de définition ? peut-il enjoindre au pouvoir adjudicateur de ne pas signer le marché de réalisation sans nouvelle mise en concurrence ?

Dans cet arrêt du 3 mars 2004 Société MAK SYSTEM, le Conseil d'Etat précise sa position :

"Considérant que, lorsqu'il est saisi de la régularité d'une procédure engagée par une autorité administrative en application de l'article 73 du code des marchés publics, figure au nombre des pouvoirs du juge des référés statuant en application des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative celui d'enjoindre à l'autorité administrative de ne pas signer sans mise en concurrence préalable un marché de réalisation avec l'un des titulaires des marchés de définition passés en application de l'article 73 du code des marchés publics, dès lors que les modalités d'attribution des marchés de définition sont entachées d'un vice susceptible de rejaillir sur l'ensemble de la procédure prévue par cet article".

En l'espèce, la collectivité avait omis de préciser dans son avis d'appel public à concurrence qu'elle choisirait d'attribuer le marché de réalisation sans mise en compétition. Cette omission, alors même que l'attribution d'un tel marché sans nouvelle mise en compétion n'était qu'une possibilité,  ne pouvait se trouver purgé par sa présence ultérieure dans le le règlement de la consultation.  Elle n'a pas assuré une "une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs poursuivis par la directive 92/50/CE du 18 juin 1992."

A noter que la nouvelle rédaction de l'article 73 du code des marchés interdit que le marché de réalisation soit attribué sans mise en compétition des titulaires du marché de définition.

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