les médicaments génériques au risque de la déontologie médicale

Publié le par Sylvain MANYACH

Dans cette décision Conseil National de l'odre des médecins du 28 mai 2003, le Conseil d'Etat  a jugé préférable de s'écarter des conclusions de son commissaire du gouvernement, Pascale Fombeur (AJDA 8 septembre 2003, p 1568-1574).

Pour cette dernière en effet, l'une des stipulations de la convention médicale violait l'article 8 de la convention médicale sur le liberté de prescription : "il n'y a d'atteinte à la liberté de prescription que pour autant que le respect des clauses conventionnelles empêcherait les médecins, dans certaines circonstances, de prescrire une spécialité qu'ils peuvent légalement prescrire et qu'ils estiment la plus appropriée. En revanche, une clause conventionnelle qui imposerait le choix de la spécialité moins chère quand deux ou plusieurs spécialités sont églement appropriées ne méconnaîtrait pas la liberté de prescription."

Pour elle, l'avenant à la convention médicale relevait de la dernière catégorie, et ne laissait pas le choix au médecin de choisir le traitement le plus adapté. Il exsite des cas, "mêmes marginaux", où la prescription du médicament pinceps sera plus adapté (cas d'allergie à  des conservateurs ou excipients contenus dans des génériques, par exemple, ou encore dans le renouvellement d'un traitement de longue durée...).

Le Conseil d'Etat, préfère pourtant avoir une conception neutralisante de la clause en cause :
"Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le législateur, afin notamment de respecter l'objectif fixé par l'article L. 162-2-1 du code de la sécurité sociale, a habilité les parties à la convention nationale des médecins à instituer des obligations individuelles ou collectives portant sur l'activité des médecins conventionnés, notamment en matière de prescriptions médicamenteuses, soit au moyen d'accords de bon usage des soins ou de stipulations de la convention nationale auxquels se soumettent les médecins du fait de leur adhésion à celle-ci, soit par l'élaboration de contrats de bonne pratique auxquels ces médecins peuvent librement souscrire ; que l'adhésion à la convention ou la souscription d'un contrat de bonne pratique n'a toutefois pas pour effet de dispenser les médecins du respect des règles qui s'imposent à eux en vertu de l'article L. 162-2 du code de la sécurité sociale et du code de déontologie médicale, et notamment de celles qui, comme la liberté de prescription, ont été instituées dans l'intérêt des patients ; qu'ainsi, en fixant pour principe que les prescriptions délivrées par les médecins conventionnés en matière de médicament seraient rédigées en dénomination commune ou en générique, les parties à la convention ont nécessairement entendu réserver les cas dans lesquels, pour des raisons médicalement justifiées, compte tenu notamment de l'excipient, de la forme du médicament ou des caractéristiques du patient, l'ordonnance puisse être rédigée en désignant une spécialité pharmaceutique donnée lorsqu'elle apparaît au médecin comme la seule adaptée au traitement de l'affection en cause ; "

Par ailleurs, le commissaire du gouvernement pensait que l'illégalité des clauses relatives aux prescriptions, pouvait entraîner par voie de conséquence, celles relatives aux sanctions destinées à les faire respecter. cela revenait à s'interroger sur le caractère divisible des clauses. Depuis un arrêt du 14 avril 1999, le Conseil d'Etat admet plus facilement le caractère divisible des conventions médicales. Dans cette affaire, Christine Maugüé, commissaire du gouvernement, indiquait que dans l'examen du caractère divisible d'une clause, il convenait de prendre en considération l'importance de la clause illégale dans l'économie du contrat : "le juge doit ainsi s'interroger, selon une analyse objective, sur les conséquences qu'aurait la disparition de cette clause sur la structure et l'équilibre de la convention."

Pour Pascale Fombeur, c'est clair, les clauses n'étaient pas divisibles.

Mais la formation de jugement, à partir du moment où elle avait validé la clause relative à la prescription des médicaments, ne poouvait suivre son commissaire du gouvernement.

Elle a préféré se pencher de façon appronfondie sur la procédure de sanction prévue à l'avenant, étendant de façon prétorienne les garanties de saisine d'une commission consultative qui n'étaient prévues qu'à titre transitoire :

Considérant qu'ainsi qu'il a été dit ci-dessus, l'article 4 de l'avenant litigieux a pour effet de faire obligation aux médecins conventionnés de prescrire en dénomination commune ou en générique sauf dans les cas où, dans l'exercice de sa liberté de prescription, le médecin estime qu'une spécialité pharmaceutique donnée est la seule adaptée au traitement de l'affection en cause ; que le non-respect de l'obligation est ainsi susceptible de justifications d'ordre médical que le médecin doit pouvoir exposer à une instance susceptible d'en apprécier le bien-fondé avant le prononcé d'une sanction éventuelle ; que, par suite, l'application de la garantie énoncée au 3 de l'article 5, en vertu duquel les sanctions conventionnelles ne sont prononcées par la caisse primaire d'assurance maladie qu'après avis motivé de la commission conventionnelle paritaire locale qui peut saisir le comité médical paritaire local ne pouvait être limitée à la période transitoire prenant fin le 1er juillet 2003 ; que, dès lors, le 3 de l'article 5 est entaché d'illégalité en tant qu'il comporte les mots durant la phase transitoire visée à l'article 1.13 ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X est seulement fondé à demander l'annulation de l'arrêté interministériel du 28 juin 2002 qu'en tant qu'il approuve les mots durant la phase transitoire visée à l'article 1.13 au 3 de l'article 5, qui sont divisibles des autres stipulations de cet avenant ; que le requérant n'est en revanche pas fondé à demander l'annulation de l'arrêté dans son ensemble ;

Il résulte de cet arrêt que si le gouvernement cherchait à remettre en cause la liberté de prescription des médicaments par les médecins, il devrait le faire par une loi. Que le Conseil d'Etat, quand il estime que l'intérêt général commande le sauvetage d'un arrêté approuvant une convention, en neutralisant les clauses de la convention qui pourraient lui paraître illégale, d'une part, et en ayant une conception souple du caractère divisible de ces clauses.

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