Les notions d'opération et d'ouvrage dans les marchés publics

Publié le par Sylvain MANYACH

La détermination du montant prévisionnel des dépenses conditionne le choix de la procédure de passation à suivre pour de nombreux marchés. La mise en application du nouveau Code des marchés donne l’occasion de revenir sur des notions déjà abordés par le juge national ou communautaire, qui commandent le mode de comptabilisation des dépenses et la vérification du franchissement des seuils.

 

Le pouvoir réglementaire, en édictant le nouveau Code des marchés publics, a voulu faire œuvre de simplification.

 

Toutefois, en ce qui concerne les travaux, on ne peut pas dire que le nouveau texte vient innover en la matière : «  En ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages.
   Il y a opération de travaux lorsque le maître d'ouvrage prend la décision de mettre en oeuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.… », puisque la notion d’opération figurait déjà à l’article 104-10° de l’ancien Code.

 

Les travaux se rapportant à une même opération

 

Dans un arrêt du 8 février 1999 Syndicat intercommunal des eaux de la Gatine, le Conseil d’Etat décide que des travaux d’étanchéité des cuves de châteaux d’eau et des travaux de peinture de ces mêmes ouvrages « ont pour objet d’assurer la réfection des châteaux d’eau et leur fonctionnement…relatifs à une même opération…nonobstant la circonstance que ces marchés faisaient l’objet de deux appels d’offres ». En conséquence, ces marchés étaient artificiellement dissociés et le syndicat ne pouvait recourir à la procédure de marché négocié.

 

En l’absence de définition claire le juge administratif s’efforce, par la méthode du faisceau d’indices, de déterminer au cas par cas l’existence d’une opération. Il cherche à identifier chez le maître de l’ouvrage une volonté de fractionner artificiellement les travaux  en considérant « l’unité fonctionnelle » objective des marchés considérés, tout comme des éléments plus subjectifs comme les conditions d’exécution des marchés, la circonstance qu’ils ont été approuvés le même jour ou que chaque montant approche le seuil de franchissement d’un seuil.

 

Ainsi, l’achat de véhicules constitue une opération présentant une unité fonctionnelle et doit faire l’objet d’un appel d’offres, sans qu’il soit possible d’y échapper en acquérant  les véhicules auprès de plusieurs entreprises différentes (TA de Rennes 20 mars 1992. En revanche, constituent deux opérations distinctes la démolition à des dates différentes et selon des techniques distinctes de plusieurs bâtiments de lycées (CE 13 février 1987 Bonhery). De

 

Toutefois, c’est la notion d’unité fonctionnelle objective qui est déterminante pour considérer que des travaux concernent une même opération. Dès lors, à partir du moment où des travaux s’inscrivent dans une même logique d’ensemble, ils appartiennent à la même opération. Peu importe dans ces conditions qu’ils s’agissent d’une partie d’un bâtiment ou de plusieurs bâtiments.

 

Il reste que la jurisprudence française emploie souvent de façon cumulative les notions d’opération et d’ouvrage : dans l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille du 2 mai 2000 District de Bastia par exemple « les différentes phases…appartenaient à une même opération tendant à l’édification d’un seul ouvrage destiné à remplir par lui même une fonction économique ».

 

Les travaux se rapportant à un même ouvrage

 

La directive « travaux » précise que « le calcul de la valeur d’un marché de travaux…doit être fondé sur la valeur totale de l’ouvrage. On entend par ouvrage le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui même une fonction économique ou technique ». Par ailleurs, « les entités adjudicatrices ne peuvent contourner l’application (de la directive) en scindant les marchés ou en utilisant des modalités particulière de calcul des marchés ».

 

La Cour de Justice des Communautés Européenne, dans un arrêt du 5 octobre 2000, est venu opportunément définir la notion d’ouvrage au sens communautaire. Le juge nous explique notamment que l’existence d’un ouvrage « doit être appréciée « par rapport à la fonction économique et technique du résultat des travaux concernés ».

 

Extrait de l’arrêt du 5 octobre 2000 :

« un réseau de distribution d’électricité est d’un point de vue technique, destiné à transporter l’électricité produite par un fournisseur au consommateur final ; ce dernier est, sur le, plan économique, tenu de payer le fournisseur en fonction de sa consommation. En revanche, un réseau d’éclairage public est, d’un point de vue technique, destiner à éclairer des lieux publics en utilisant à cet effet l’énergie électrique que procure le réseau de distribution d’électricité. l’autorité qui assure l’éclairage public en supporte elle même le coût, quitte à recouvrer par la suite les sommes les sommes exposées auprès de la population desservie…Il en résulte qu’un réseau de distribution d’électricité et un réseau d’éclairage public ont une fonction économique et technique différente ».

 

Aussi, dès que la condition tenant à l’unité économique et fonctionnelle des travaux est remplie, des entités adjudicatrices distinctes doivent cumuler les montant prévisionnels de leurs travaux respectifs pour apprécier si une publicité communautaire est nécessaire.

 

La notion d’ouvrage ainsi définie pourrait donner un nouveau souffle aux groupements de commandes » dont le nouveau code tente justement de faciliter l’utilisation à son article 8.

 

Encadré groupement de commandes :

La liberté de constituer un groupement de commande est totale, puisque le nouveau Code prévoit une simple convention constitutive et supprime l’intervention du préfet ainsi que de la commission départementale, qui disparaît. On peut imaginer aussi que des personnes publiques, peu désireuses de gérer elles mêmes les opérations de passation de certains marchés, créent une entité distincte chargée de réaliser les opération pour son compte. Toutefois, dans ce dernier cas, on peut se poser la question de la compatibilité de tels groupements avec le droit communautaire, dans le dernier état de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communauté Européenne. Dans l’affaire Teckal en effet, le juge décide que la directive relative aux procédures de passation des marchés de fournitures peut être applicable à une entité distincte. il suffit que la collectivité exerce sur la personne en cause un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ces propres services et que cette personne « réalise l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent ».

 

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