Lundi 14 mai 2007

Les marchés de décoration d'une construction publique

Une Intéressante ordonnance du TA de Montpellier est rapportée cette semaine dans l'AJDA (AJDA 18/2007 p 977-979, TA Montpellier 13 décembre 2006, commentaire du professeur Jean-Marie Pontier), qui intéresse à la fois le droit de la commande publique, mais aussi indirectement le droit de la propriété intellectuelle. Il s'agit en effet d'une ordonnance prise le juge "statuant en la forme des référés" prise sur le fondement de l'article L 551-1 du code de justice administrative (référé précontractuel) qui fait une application des dispositions particulières à la passation des marchés relatifs à la décoration publique, c'est à dire des contrats passés par les collectivités publiques avec des artistes.

La matière est régi par le décret du 29 avril 2002 modifié, annoncé par l'article 71 du code des marchés. Il est semble-t-il très peu appliqué. Il met à la charge des collectivités publiques menant des opérations de construction, extension de bâtiments publics, réhabilitation, changement d'affectation ou de destination des immeubles une obligation de commande ou d'achats d'oeuvres d'art destinées à être intégrées dans l'ouvrage ou ses abords. Selon l'article 2 du décret "le montant, toutes taxes comprises, des sommes affectées au respect de l'obligation mentionnée à l'article 1er est égal à 1 % du montant hors taxes du coût prévisionnel des travaux, tel qu'il est établi par le maître d'oeuvre à la remise de l'avant-projet définitif. Il ne peut excéder deux millions d'euros. Le coût prévisionnel qui sert de base à ce calcul ne comprend pas les dépenses de voirie et réseaux divers ni celles d'équipement mobilier."

Par ailleurs, le décret fixe des modalités particulières de passation de tels marchés (1) . Notamment, Il fait intervenir pour avis consultatif un comité artistique et fait obligation à la collectivité publique de motivé son choix. le Conseil d'Etat, par un arrêt du 30 juillet 2003, a rejeté une demande d'abrogation du décret, considérant, "d'autre part, que si le CONSEIL REGIONAL D'ALSACE soutient que le décret attaqué institue un contrôle de l'Etat sur les choix artistiques des collectivités territoriales et qu'il méconnaît ainsi les dispositions de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et les stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, lesquelles, selon le CONSEIL REGIONAL D'ALSACE, garantissent la liberté d'expression des artistes et l'autonomie des choix des collectivités territoriales lorsqu'elles acquièrent une oeuvre d'art, il ne ressort pas des pièces du dossier que le décret attaqué, qui se borne à préciser les conditions de passation des marchés relatifs à l'obligation de décoration des constructions publiques par les collectivités territoriales, méconnaisse le droit à la liberté d'expression des artistes ni, en tout état de cause, l'autonomie des choix artistiques des collectivités territoriales".

Le comité artistique a pourtant un grand rôle, puisque c'est lui qui élabore le programme de la commande publique, consulte un ou plusieurs artistes :

"Le comité artistique est saisi par le maître de l'ouvrage dès l'approbation de l'avant-projet sommaire. Il élabore, compte tenu du montant calculé conformément à l'article 2, le programme de la commande artistique, qui précise notamment la nature et l'emplacement de la réalisation envisagée et le soumet à l'approbation du maître de l'ouvrage.

Le programme de la commande artistique fait l'objet de la part du maître de l'ouvrage d'une publicité adaptée permettant une information suffisante des artistes, en fonction de la nature et du montant de la commande. Le maître de l'ouvrage indique le nombre d'artistes qu'il consultera. Peut être négociée sans publicité préalable toute commande qui ne peut être confiée qu'à un prestataire déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection des droits d'exclusivité.

Le comité artistique consulte un ou plusieurs artistes qui lui remettent leurs projets. Il les entend, le cas échéant. Il propose un ou plusieurs des projets au maître de l'ouvrage."

Dans l'ordonnance commentée, le juge a considéré que la région Languedoc-Roussillon avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en n'utilisant pas les dispositions particulières du décret du 29 avril 2002 mais celles prévues à l'article 28 du code des marchés (procédure adaptée, et en particulier l'obligation de fixation de l'enveloppe du marché.

l'utilisation d'une procédure à la place d'une autre (par exemple, celle de l'appel d'offres à la place de la délégation de service public) constitue bien un manquement aux obligations, qu'en est-il du montant de l'enveloppe du marché. Le tribunal administratif de Montpellier l'avait jugé ainsi pour les marchés publics relevant des procédures générales. Mais le Conseil d'Etat, par une décision du 6 janvier 2006, a jugé du contraire. 

Mais qu'en est-il des marchés de décoration ? Nous avons vu que l'article 2 du décret dispose que "le montant, toutes taxes comprises, des sommes affectées au respect de l'obligation mentionnée à l'article 1er est égal à 1 % du montant hors taxes du coût prévisionnel des travaux, tel qu'il est établi par le maître d'oeuvre à la remise de l'avant-projet définitif". Dans ces conditions, on peut comprendre que le montant prévisionnel du marché puisse être imposé par la règlementation. Et si tel est le cas, d'ailleurs, le prix ne peut être un critère de sélection des offres. Mais l'article 2 impose-t-il seulement un montant plancher ? qu'est ce qui empêcherait une collectivité à voir plus grand dans ses ambitions ? je ne pense pas que le décret puisse l'en empêcher. dans ces conditions, si le montant prévu à l'article 2 est un montant minimum, qu'est-ce qui empêcherait les collectivités de faire du prix un critère de sélection (même mineur) et de la même façon, qu'est ce qui obligerait les collectivités à faire connaître l'enveloppe ? Il serait bon que le Conseil d'Etat tranche cette question.


(1) il ne sagira ici que de commande, l'achat d'oeuvres d'art n'étant soumise à aucune procédure de mise en concurrence.
par Sylvain MANYACH publié dans : marchés publics
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Mardi 8 mai 2007

l'intérêt à agir des syndicats (2)

Le Conseil d'Etat maintient sa jurisprudence restrictive relative à l'intérêt à agir des syndicats, comme le montre cette décision du 22 janvier 2007 Union fédérale Equipements CFDT : un syndicat n'est pas recevable à introduire lui même un recours pour excès de pouvoir, en lieu et place des agents, contre une décision refusant le versement à des agents publics de sommes qui leur seraient dues.

De façon générale, les syndicats ne peuvent agir en justice contre les décisions individuelles "négatives" visant des agents publics, qui, selon le juge, ne lèsent que les personnes à l'encontre desquelles elles sont prises, comme, par exemple, une sanction disciplinaire, des retenues sur salaires.

En revanche, le Conseil d'Etat considère, depuis sa décision du 28 décembre 1906 syndicat des patrons coiffeurs de Limoges, que les syndicats ont intérêt a agir contre les décisions individuelles qui portent atteinte aux intérêts collectifs de leurs membres. Tel est le cas des décisions de nomination d'un agent, de déclaration de vacance de poste.
par Sylvain MANYACH publié dans : droit de la fonction publique
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Samedi 28 avril 2007

Un atteinte excessive à l'intérêt général peut justifier le maintien des liens contractuels

On le sait l'annulation d'un acte détachable du contrat, peut, en fonction de l'illégalité en cause, peut ne pas entraîner la nullité du contrat. On dira alors que l'annulation de l'acte détachable a un effet "platonique" sur le contrat.

Dans cette décision du 10 décembre 2003, Institut de recherche pour le développement, le juge administratif avait annulé la décision d'attribution d'un marché ainsi que celle rejetant l'offre d'une entreprise concurrente, au motif que l'offre de la société qui avait été choisie ne pouvait être regardée comme une variante, au sens du règlement de l'appel d'offres, et n'était, ainsi, pas conforme à l'objet de l'appel d'offres qui portait sur la construction d'un navire monocoque.

Pour le conseil d'Etat, "ce motif, contrairement à ce que soutient l'INSTITUT DE RECHERCHE POUR LE DEVELOPPEMENT, n'est pas un motif de procédure, mais concerne l'objet même du marché ; qu'ainsi, alors même qu'elles ne porteraient pas sur la décision de signer le marché, mais sur la décision l'attribuant à la société OCEA et sur celle rejetant l'offre de la SA Chantiers Piriou, ces annulations impliquent nécessairement la nullité du contrat sans que puisse y faire obstacle la circonstance que le contrat aurait été entièrement exécuté".

Toutefois, dans le cadre des pouvoirs d'injonction du juge, et saisi en ce sens par le requérant, le Conseil d'Etat, répondant à un moyen soulevé devant le juge d'appel, examine si la prononciation de la nullité du marché par le juge du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général.

Tel n'était pas le cas en l'espèce : "si l'INSTITUT DE RECHERCHE POUR LE DEVELOPPEMENT fait valoir qu'une telle nullité compliquerait le règlement des différents litiges auxquels a donné lieu la livraison du navire, cette seule circonstance n'est pas de nature à démontrer une atteinte excessive à l'intérêt général, qui ne peut non plus être déduite du seul fait que le responsable du marché exerce des missions de service public".

On attend avec impatience quelles circonstances qui pourraient justifier le maintien des liens contractuels. En tout état de cause, si toute prononciation d'un marché est de nature à porter atteinte à l'intérêt général, surtout si l'entreprise est chargée d'une mission de service public, seule une atteinte "excessive" à l'intêret général peut être prise en compte par le juge.

En revanche, on se demande quels pourraient être l'effet, voire l'intérêt de prononcer la nullité d'un contrat "entièrement exécuté", y compris dans ses stipulations financières.
par Sylvain MANYACH publié dans : contrats publics
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Vendredi 27 avril 2007

un terrain de football impraticable et le juge administratif

Intéressante décision du Conseil d'Etat en date du 13 décembre 2006 commentée par Fabrice RIZZO aux Petites Affiches (FPA 17 avril 2007 N°77).

Dans cette affaire, une décision de la commission d'appel de la ligue nationale de football amateur était contestée par la voie du référé suspensif par un club. Cette commission avait en effet  infirmé la décision d'un arbitre qui, malgré l'existence d'un arrêté municipal de fermeture d'un terrain de football jugé impraticable par l'autorité de police administrative, avait considéré au contraire le terrain parfaitement praticable et infligé au club qui recevait la sanction de match perdu.

En première instance, le juge des référés administratifs avait considéré que dans ces circonstances, la commission fédérale de recours avait compétence liée et ne pouvait revenir sur l'appréciation de l'arbitre. Il avait donc suspendu la décsion de la commission de devoir rejouer le match entre les deux équipes de football.

La fédération française de football s'étant pourvue en cassation, le Conseil d'Etat censure ce raisonnement pour erreur de droit. Il considère en effet que "si l'arbitre est seul qualifié pour déclarer un terrain impraticable, la sanction de match perdu n'est pas automatiquement prononcée à l'encontre des clubs dont le terrain a été rendu indisponible, y compris lorsque l'accès de celui-ci a été interdit par le propriétaire".

Se saisissant ensuite de l'affaire, il précise que "indépendamment de l'application des dispositions précitées de l'article 15 du règlement de la FEDERATION FRANÇAISE DE FOOTBALL applicable aux championnats nationaux, il appartient aux autorités de police de prendre les mesures nécessaires au maintien de l'ordre et de la sécurité publics ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces du dossier que ni le moyen tiré de ce qu'une pénalité devait être infligée à l'US Marignane dès lors que l'arbitre avait déclaré son terrain praticable ni celui tiré de ce que la commission d'appel de la Ligue de football amateur aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en ne sanctionnant pas l'US Marignane ne sont de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée"

Dans son commentaire, Fabrice RIZZO résume la position du Conseil d'Etat face aux décisions arbitrales ou des commissions des fédérations sportives de la façon suivante:

"Il rejette les recours pour excès de pouvoir contre les actes pris par les arbitres et les commissions des fédérations, car ni l'application des dispositions techniques de la discipline, ni l'appréciation des performances des participants ne peuvent être discutées devant lui. En revanche, il annule la décision arbitrale ou de la fédération si elle porte gravement atteinte au principe d'égalité de traitement des sportifs ou groupements sportifs en raison, par exemple, d'une mise en oeuvre irrégulière de la norme fédérale ou d'une erreur dans le choix de la règle sportive applicable ou bien encore d'une erreur manifeste d'appréciation."

Que doit-on comprendre ? que la sanction de "match perdu" ou de le rejouer est recevable ou irrecevable selon les circonstances, ou que ce type de décision est de toute façon susceptible de porter atteinte à l'égalité des groupements sportifs en cas d'erreur manifeste d'appréciation ou d'une mise en oeuvre erronée de la norme ? En admettant implicitement la recevabilité de la requête, on peut pencher pour la deuxième thèse.
par Sylvain MANYACH publié dans : Droit des sports
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Jeudi 19 avril 2007

la liaison du contentieux indemnitaire en cours d'instance

On sait que pour que les requêtes indemnitaires soient recevables, traditionnellement, il est nécessaire que le "contentieux soit lié". Ce terme veut dire que la requête contentieuse doit avoir été précédée d'une demande préalable à l'administration, qui l'a rejeté de façon expresse ou tacite.

Ainsi, dans une décision Association Club athlétique de Mantes-la-Ville, le Conseil d'Etat précise-t-il que les conclusions de l'association Club athlétique Mantes-la-Ville tendant à ce que la fédération française de hand-ball soit condamnée à lui verser une indemnité de 1 F en réparation du préjudice qui résulterait pour elle des décisions susmentionnées et une indemnité de 3 000 F à titre de remboursement de frais, n'ont été précédées d'aucune demande adressée à ladite fédération et par conséquent d'aucune décision susceptible de lier le contentieux ; que, dès lors, ces conclusions sont manifestement irrecevables ; que cette irrecevabilité n'est pas susceptible d'être couverte en cours d'instance, dès lors qu'elle est expressément opposée par la fédération.

Mais l'administration peut elle-même lier le contentieux, en ne soulevant pas l'irrecevabilité des conclusions aux fins d'indemnisation et en répondant sur le fond à titre principal.

Mais que se passe-t-il quand une même requête mèle des conclusions d'annulation et d'indemnisation du préjudice causé par la décision contestée ? Même si la requête n'a pas été précédée d'une demande préalable à la date de l'introduction du recours, le conseil d'Etat admet la régularisation de ces conclusions additionnelles :

Considérant que si, à la date à laquelle il a saisi le tribunal administratif de Versailles, M. PFIRRMANN ne justifiait d'aucune décision expresse ou tacite lui refusant l'indemnité qu'il sollicitait, il a, le 16 juillet 1996, demandé au ministre des transports de lui allouer une indemnité ; que le silence gardé pendant plus de quatre mois par le ministre sur cette réclamation a fait naître une décision implicite de rejet contre laquelle M. PFIRRMANN a présenté des conclusions dans un mémoire enregistré le 3 octobre 1997 ; que, dès lors, et alors même que le ministre de l'équipement a opposé le défaut de décision préalable à la demande initiale de M. PFIRRMANN, aucune fin de non-recevoir tirée du défaut de décision préalable ne peut être opposée à ces conclusions additionnelles  (CE 20 février 2002 Pfirrmann).

C'est ce que rappelle un jugement du Tribunal administratif de Rennes du 26 août 2OO4 EARL
 Mon Plaisir (lettre de jurisprudence du tribunal administratif de Rennes: )

"Si un requérant, dans le cadre de conclusions
indemnitaires additionnelles, ne justifiant d'aucune décision
expresse ou tacite de refus de l'indemnité sollicitée, peut faire
naître en cours d'instance une décision de rejet de sa
réclamation préalable et présenter des conclusions
indemnitaires sans qu'une fin de non recevoir, tirée du défaut
de demande préalable des conclusions additionnelles, puisse
lui être opposée, il ne peut en revanche présenter de
conclusions indemnitaires à titre principal sans avoir
préalablement adressé à l'administration de demande
susceptible de faire naître le contentieux. Dès lors qu'une telle
irrecevabilité a été expressément opposée par l'autorité
administrative, celle-ci n'est pas susceptible d'être couverte en
cours d'instance.
Aucune demande tendant à l'octroi d'une indemnité
n'ayant été présentée, en l'espèce, par le requérant avant
l'introduction de sa requête indemnitaire auprès du tribunal,
l'administration ayant opposé en défense une fin de nonrecevoir
tirée de l'absence de décision préalable et n'ayant
conclu au fond, qu'à titre subsidiaire, une demande
postérieure, qui a pour objet une condamnation pécuniaire et
non la simple présentation de conclusions indemnitaires
additionnelles, n'a donc pas eu pour effet de régulariser la
requête mais eu pour objet d'assurer la liaison du contentieux.
Dès lors, les conclusions de la requête présentées avant cette
liaison, et à titre principal, ne sont pas recevables."
par Sylvain MANYACH publié dans : contentieux
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