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Bien que le gouvernement ait mis fin au monopole de l'INRAP pour ce qui concerne les fouilles d'archéologie préventive, l'arrêt du 30 avril 2003 Union Nationale des Industries de carrières et des matriaux et autres n'est pas dénué d'intérêt sur le plan juridique.

En effet, le Conseil d'Etat examine la légalité de la loi du 17 janvier 2001 au regard des dispositions des articles 82 et suivants du traité instituant la communauté européenne, les effets de la suspension de la possibilité de construire sur les permis de construire, et apporte des éclaircissements sur l'effet suspensif du recours contre les titres de perception.

1 ) La compatibilité de la loi d'archéologie préventive avec le droit communautaire

La compatibilité avec le droit communautaire du quasi monopole conféré à l'INRAP, établissement public de l'Etat,  pour ce qui concerne les fouilles, diagnostics et interventions d'archéologie préventive dépendait du caractère "économique" de l'activité en cause.

Le Conseil d'Etat précise que "à la différence des activités par lesquelles l'Etat d'une part prescrit les mesures visant à la détection, à la conservation ou à la sauvegarde du patrimoine archéologique, d'autre part contrôle et évalue les opérations d'archéologie  préventive, qui sont des missions de police administrative, les diagnostics et opérations de fouilles d'archéologie préventive doivent être regardés comme des activités économiques" . Ainsi, malgré la nature administrative de l'établissement public, l'activité en cause, L'INRAP est bien une "entreprise" au sens communautaire, soumise au respect des règles de concurrence que le traité CE édicte : un service public administratif peut parfaitement être un service marchand. En l'espèce, il s'agit d'une service d'intérêt économique général.

La cour de Justice des communauté européenne s'attache au caractère onéreux de l'activité ainsi qu'au mode de fiancement de l'organisme (CJCE 10 décembre 1991 porto di Genova). Si l'établissement n'est pas financé par un prix, mais par une atxe parafiscale, cette dernière est cependant proportionnée en partie avec les travaux et a pour fait générateur les prescriptions préfectorales elle-mêmes. La tarification n'est donc pas détachée de l'activité de l'établissement.

Dans une seconde étape, dans la lignées des arrêts de la CJCE Corbeau du 19 mai 1993 et Commune d'Almélo du 27 avril 1994, le juge doit s'interroger sur la proportionnalité entre les restrictions imposées à la concurrence et les nécessités de l'intérêt général. le Conseil d'Etat considère que les restrictions à la libre concurrence sont justifiées par l'obligation de mettre en oeuvre les prescriptions régaliennes décidées par l'Etat, d'entreprendre ces opérations en tout lieu et en tout temps, en les finançant par une péréquation nationale des dépenses.

La haute juridction ajoute qu'en ce qui concerne les activités annexes, qui ne bénéfient pas de la protection de droits exclusifs, rien dans les textes contestés ne permet de metrte l'INRAP en situation d'abuser automatiquement de sa postion dominante en pratiquant, par exemple, des prix anormalement bas. En tout état de cause, les pratiques anticoncurrentielles en cause pourraient être
sanctionnées par le Conseil de la concurrence, et les actes administratifs annulés par le juge administratif.

2 ) Les effets des prescriptions d'archéologi préventive sur les permis de construire

Un permis de construire peut être définitivement accordé alors même que les résultats de fouilles ne sont pas encore connus. Au total, le permis peut être paralysé par le préfet, puisque le propriétaire doit déposer une nouvelle demande de permis tenant compte de ses exigences.

Le conseil d'Etat refuse de voir dans cette procédure un droit donné au préfet de retirer le permis. En conséquence, il n'y a point violation du principe de libre administration des collectiviés territoriales. En tout étét de cause, les pouvoirs du préfet n'étant qu'une application de la loi elle-même, si le Conseil d'Etat avait considéré que le permis de constuire était retiré, il aurait sans doute rejeté le moyen comme manquant en fait.

Il serait possible de considérer que l'obligation de déposer un nouveau permis constitue une servitude d'urbanisme au sens de l'article L 160-5 du  code de l'urbanisme. Il serait alors loisible au pétitionnaire d'obtenir une indemnisation, s'il parvient à prouver qu'il y a bien atteinte aux droits acquis (ce qui peut ne pas être difficile).

Mais il serait aussi possible de considérer que le premeir permis contient une condition suspensive, l'autorisation de construire étant subordonnée à l'accomplissement de fouilles archéologiques.

Le juge pourrait aussi appliquer la théorie de la responsabilité de l'Etat du fait des lois :  à chaque fois qu'un permis de construire, devenu définitif, deviendra impossible à exécuté en raison des découvertes archéologiques, le pétitionnaire pourrait être indemnisé à chaque fois qu'il en résulterait un préjudice spécial et anormal...

3) Le recours contre un état exécutoire

L'effet suspensif d'un recours contre un état exécutoire est un principe génral du droit (CE 19 juin 1985 Commune des Angles) Dés lors, lorsqu'un texte prévoit l'obligation d'un recours administratif préalable à la saisine de la juridiction, ce recours a le même effet suspensif que le recours juridictionnel ; qu'ainsi, s'il était loisible au pouvoir réglementaire d'imposer, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la formation d'un recours auprès de l'établissement public puis, en cas de rejet de la réclamation, devant la commission administrative de la redevance archéologique avant de saisir la juridiction en cas de contestation portant sur la redevance d'archéologie préventive, il ne pouvait légalement priver ce recours d'effet suspensif ; que, dès lors, les dispositions du dernier alinéa de l'article 31 du décret attaqué, qui prévoient que la réclamation adressée à l'établissement public et la saisine de la commission administrative de la redevance archéologique n'ont pas un caractère suspensif, sont entachées d'illégalité ".


On abouti donc à l'annulation partielle du décret en cause.