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Par un arrêt du 27 juin dernier, le Conseil d'Etat a confirmé l'avis précédemment émis par la haute juridiction au sujet des frais de représentation qui peuvent être alloués à certains titulaires d'emplois fonctionnel dans la fonction publique territoriale :

"Ces dispositions, qui ne précisent pas les modalités de détermination et de versement par les collectivités publiques concernées des frais de représentation, permettent à leurs organes délibérants de prévoir le versement d'une somme forfaitaire au titre de ces frais, sous réserve que ce forfait ne soit pas disproportionné par rapport aux frais que peuvent normalement impliquer de telles fonctions ; que lorsqu'un tel avantage n'est pas subordonné à la production de justificatifs, il constitue un complément de rémunération, soumis comme tel au principe de parité dont s'inspire l'article 88 de la loi du 26 janvier 1984 ; qu'en vertu de ce principe, les avantages indemnitaires accordés aux fonctionnaires territoriaux ne doivent pas être plus favorables que ceux qui sont servis aux fonctionnaires de l'Etat exerçant des fonctions équivalentes ; qu'il ressort des dispositions du dernier alinéa de l'article 21 précité, telles qu'éclairées par les travaux préparatoires de l'article 79 de la loi du 12 juillet 1999 dont elles sont issues , que le législateur a entendu faire bénéficier les titulaires d'emplois fonctionnels dont il fixe la liste d'un régime de frais de représentation comparable à celui des sous-préfets affectés en poste territorial ; que, par suite, en relevant, pour refuser l'attribution d'une indemnité forfaitaire de frais de représentation au directeur général des services de Calais que les sous-préfets n'exerçaient pas des fonctions équivalentes à celles d'un directeur général des services d'une commune de plus de 5 000 habitants la cour administrative d'appel de Douai a entaché son arrêt d'une erreur de droit ; que la COMMUNE DE CALAIS est fondée, pour ce motif, à demander l'annulation de l'arrêt attaqué".

Dans l'affaire ici commentée, la commune de Lille avait écarté une offre au motif que la candidate ne possédait pas de "qualifications suffisantes". Il était très clair que le règlement de la consultation ne pouvait insérer un tel critère de jugement des offres, même additionnel, alors qu'il relève plutôt de l'examen des candidatures :

"dans le cadre de la procédure d'appel d'offres ouvert, les capacités des candidats, établies notamment par leurs références professionnelles, doivent être examinées par la commission d'appel d'offres au moment de l'ouverture de la première enveloppe et que les offres des seules entreprises dont les capacités ont été jugées suffisantes doivent être examinées, après ouverture de la seconde enveloppe, au regard des critères fixés par le code, éventuellement complétés par des critères additionnels énoncés par le règlement de la consultation et justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution. Ainsi, si le critère de la qualification professionnelle, qui est relatif aux capacités des candidats, peut être utilisé, au stade de l'ouverture de la première enveloppe, pour sélectionner les candidatures, il ne peut être utilisé, à titre de critère additionnel à ceux fixés par le code des marchés publics, pour sélectionner les offres après ouverture de la seconde enveloppe."

Mais qu'elle conséquence doit tirer le juge lorsqu'il est saisi d'un recours indemnitaire contre cette éviction illégale ?

Dans cet arrêt du 29 décembre 2006 Société BERTELE, le Conseil d'État confirme sa jurisprudence antérieure : "lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique" ;

En l'espèce, la cour d'appel, qui n'avait pas admis l'illégalité de ce cahier des charges a commis une erreur de droit en estiment qu'en application de ce critère de qualification professionnelle, elle avait pu à bon droit écarter l'offre de la société que, par suite, cette dernière ne pouvait être indemnisée de son manque à gagner en l'absence d'une chance sérieuse d'obtenir le marché, a commis une erreur de droit. Son arrêt est donc annulé "en tant qu'il a rejeté ses conclusions relatives à ce chef de préjudice [le manque à gagner]; qu'en revanche, en l'absence de toute argumentation de sa part relative aux deux autres chefs de préjudice dont l'indemnisation a été refusée par cet arrêt, ses conclusions tendant à son annulation totale ne peuvent qu'être rejetées".

Il n'en reste pas moins que le jugement du Tribunal Administratif est confirmé par le Conseil d'État. Il juge en effet que la commune de Lille a entendu se fonder sur les critères de jugement des offres de l'ancien article 297 du code des marchés publics, au nombre desquels figure la valeur technique de l'offre. Il vérifie dans le rapport d'analyse des offres que la commission n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation en jugeant que de ce point de vue, l'offre de la société n'était pas la plus intéressante, et donc, qu'ellle n'avait pas de chances sérieuses d'emporter le marché.

Cette décision nous paraît critiquable. Elle ne tient tout d'abord aucun compte de l'erreur commise par la commune de Lille qui avait mentionné l'article 300 au lieu de l'article 297 du code des marchés relatif au critère des offres. sil l'on peut à la rigueur considérer qu'il s'agit là d'une erreur matérielle sans conséquence, le Conseil d'État juge du fond semble contredire le Conseil d'État juge de cassation. Le juge du fond nous précise en effet que la commission pouvait écarter l'offre de la société qui ne présentait pas la meilleure valeur technique, quand le juge de cassation a estimé, pour sa part, que c'était un critère illégal, celui de la qualification professionnelle, qui avait été utilisé : comprenne qui pourra !

Dernière remarque ici intéressante : le Conseil d'État précise que si le jugement du tribunal administratif annulant la décision de la commission d'appel d'offres d'écarter l'offre de la société est devenu définitif, il ne s'est pas prononcé sur la valeur technique de l'offre. Autrement dit, l'autorité de la chose jugée n'était pas ici en cause. Imaginons que ce tribunal se soit au contraire prononcé sur la valeur technique de l'offre pour annuler la décision de la commission d'appel d'offres, et le Conseil d'État n'aurait pas revenir sur ce point à l'occasion du contentieux indemnitaire distinct. Dans ces cas là, il vaut toujours mieux faire appel afin que le jugement ne passe pas en force de chose jugée.