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Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge du référé précontractuel que l'avis de marché publié par l'ANPE mentionnait Financement : budget de l'établissement - paiement direct ; qu'une telle indication impliquait un financement du marché par les ressources propres de l'établissement ; qu'ainsi en jugeant que cette mention ne permettait pas de préciser les modalités essentielles de financement du marché, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a commis une erreur de droit.

Pour ce qui concerne la mention des voies de recours, le Conseil d'Etat a décidé le 15 juin 2007 dans une décision Ministre de la défense que "les acheteurs publics ne sont pas tenus de renseigner dans l'avis de marché, la rubrique VI.4.2 relative aux délais d'introduction des recours dés lors qu'ils ont précisé, au titre de la rubrique VI.4.3 les coordonnées du service auprès duquel ces renseignements peuvent être obtenus". En revanche, dans la même décision, il précise que "pour assurer une publicité de ses intentions compatible avec les obligations lui incombant en vertu des objectifs poursuivis par la directive 2004/18/CE précisés par le règlement du 7 septembre 2005, il incombait au MINISTRE DE LA DEFENSE d'indiquer dans l'avis d'appel public à la concurrence le délai minimum pendant lequel le soumissionnaire est tenu de maintenir son offre ; que l'avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne ne comporte aucune mention relative à ce délai minimum ; que la mention portée sur ce point dans le règlement de la consultation n'a pu avoir pour effet de couvrir le vice dont est entaché l'avis d'appel public à la concurrence ; que, dès lors, la société SIDES est fondée à demander, pour ce motif, l'annulation de la procédure de passation du contrat litigieux".

Pour ce qui est de la mention de l'accord international relatif aux marchés publics, le Conseil d'Etat, dans un arrêt Communauté d'agglomération de Limoge Métropole du 10 mars 2004, a précisé que le juge des référés du tribunal administratif de Limoges a pu, sans commettre d'erreur de qualification, estimer que la fourniture et l'entretien des bacs de collecte d'ordures ménagères et de collecte sélective sont au nombre des services concernés par l'Accord sur les marchés publics et que, par voie de conséquence, la mention non, inscrite à tort dans la rubrique soumission à l'A.M.P. de l'avis d'appel public à la concurrence par la COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION DE LIMOGES  METROPOLE et ainsi publié, était erronée ; que le juge a pu, par suite, légalement en déduire que la procédure de passation du marché litigieux était irrégulière.

A noter aussi une décision du 10 mai 2006 syndicat intercommunal des services de l'agglomération valentinoise que l'avis d'appel public à la concurrence publié au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et l'avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne doivent comporter les mêmes renseignements. En l'espèce, "l'avis d'appel public à la concurrence relatif au marché de prestations de service pour la collecte en porte-à-porte et l'évacuation des déchets ménagers et assimilés de l'agglomération valentinoise  publié le 12 mai 2005 au bulletin officiel des annonces des marchés publics ne comportait pas l'indication selon laquelle ce marché était couvert par l'accord international sur les marchés publics alors que cette information figurait dans l'avis d'appel public à la concurrence publié pour le même marché le 14 mai 2005 au Journal officiel de l'Union européenne".

Nous pouvons toutefois penser que la jurisprudence, en la matière, fait preuve d'un intégrisme certain. Nous perdons l'essentiel de l'objet des appels d'offres et le juge, tout comme les professionnels, feraient mieux de s'intéresser davantage aux contenus des appels d'offres. D'autant plus que l'irrégularité formelle des avis d'appel public à la concurrence entraîne, en principe, la nullité des marchés. Il en est ainsi de la mention des voies de recours : croit-on sincèrement que leur absence constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence en ne permettant pas aux entreprises européennes de pouvoir exercer les voies qui s'offrent à elles pour contester leur éviction ? il suffit pourtant qu'elle fasse appel à...un avocat !

une clause de résiliation unilatérale n'est pas forcément une clause exorbitante de droit commun, comme nous l'apprend cet arrêt du Conseil d'Etat en date du 12 décembre 2003. Dans cette espèce, il s'agissait pour une commune d'obtenir l'expulsion d'un occupant sans titre d'un logement.

Avant de trancher le litige au fond, la juridiction administrative se doit de déterminer si elle est compétente pour le faire. le Conseil d'Etat rappelle qu'il "appartient aux tribunaux judiciaires de connaître d'une requête tendant à l'expulsion d'un occupant sans titre d'immeubles relevant du domaine privé d'une commune, à moins que le contrat relatif à l'occupation de ces immeubles puisse, en raison d'une clause exorbitante du droit commun, être qualifié de contrat de droit public". Dès lors, la compétence du juge administratif, soutenue par la commune ne pouvait découler soit de l'appartenance de l'immeuble au domaine public, soit de la présence, dans la convention, d'une clause exorbitante de droit commun.

De façon très pédagogique, le Conseil d'Etat constate qu'aucune des conditions requises pour que le bien appartienne au domaine public n'est réunie : le logement n'est ni situé dans l'enceinte d'une école communale, ni affecté à l'usage du public. Il n'a pas fait l'objet d'une décision de classement dans le domaine public communal ni d'un aménagement spécial en vue de l'exécution des missions du service public de l'éducation, ni d'un quelconque autre service public.

Mais on aurait pu penser que la présence d'une clause de résiliation unilatérale, qui pouvait être mise en oeuvre en l'absente même de toute faute du cocontractant, constituait une clause exorbitante du droit commun.

Mais c'est quoi une clause exorbitante du droit commun ? c'est une clause qui ne se retrouve pas, en principe, dans le contrats régis par le droit privé et qui confère à l'administration une sorte de privilège, en vue de satisfaire ses missions d'intérêt général. Ainsi dans le célèbre arrêt société des Granits porphyroïdes des Vosges du 31 juillet 1912, le conseil d'Etat précise-t-il que "le marché passé entre la ville et la société, était exclusif de tous travaux à exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers" . le litige relevait donc des juridictions judiciaires. On le voit, cela ressemble étrangement à une définition purement négative. Mais cela ne veut pas pour autant dire que les clauses exorbitantes du droit commun soit des clauses abusives au regard du droit de la consommation par exemple : illicites en droit privé, elles peuvent l'être sous certaines conditions tout aussi bien dans les contrats administratifs "le caractère abusif d'une clause s'apprécie non seulement au regard de cette clause elle-même mais aussi compte tenu de l'ensemble des stipulations du contrat et, lorsque celui-ci a pour objet l'exécution d'un service public, des caractéristiques particulières de ce service".

Toujours est-il qu'on présente habituellement la clause de résiliation unilatérale en faveur de l'administration comme étant l'exemple parfait de la clause exorbitante. Si le Conseil d'Etat ne l'a pas considérée comme telle, c'est qu'il admis que le juge des référés n'avaient pas commis d'erreur de croit en examinant les caractéristiques du contrat et notamment le fait que la mise à disposition du logement était gratuite. En quelques sorte, dans le cadre de son appréciation souveraine des clauses du contrat, le juge du fond a pu considérer que la clause de résiliation unilatérale était la contrepartie de la mise à disposition gratuite du logement...