On peut penser qu'Il s'agit, d'un véritable revirement de jurisprudence. En 1999 quand il avait eu à examiner la conformité du PACS à la constitution, il avait indiqué que "si le contrat est la loi commune des parties, la liberté qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 justifie qu'un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l'un ou l'autre des contractants, l'information du cocontractant, ainsi que la réparation du préjudice éventuel résultant des conditions de la rupture, devant toutefois être garanties ; qu'à cet égard, il appartient au législateur, en raison de la nécessité d'assurer pour certains contrats la protection de l'une des parties, de préciser les causes permettant une telle résiliation, ainsi que les modalités de celle-ci, notamment le respect d'un préavis ;"
Aussi, si le conseil avait voulu maintenir sa jurisprudence libérale de 1999, il aurait pu indiquer que les contrats de travail n'étaient pas au nombre de ceux pour lesquels il était nécessaire d'apporter à l'une des parties une protection particulière. Ce qu'il n'a pas fait, bien au contraire.
Il est vrai, cependant que les cahiers précisent que" Le Conseil d'Etat a jugé à bon droit que [le raisonnement à propos du PACS n'était pas transposable] à propos du CNE dans sa décision de section du 19 octobre 2005 [Confédération générale du travail et autres Il n'y a en effet aucune commune mesure entre ce que le Conseil constitutionnel a considéré à propos de la rupture du PACS - contrat qui intéresse l'état des personnes et dont la résiliation est à tout moment possible et pourrait s'apparenter, dans certains cas, à une répudiation - et le problème soulevé quant au défaut d'information préalable du salarié sur les causes de la rupture du contrat de travail en cas de résiliation du CPE ou du CNE dans les deux premières années suivant leur conclusion."
En tout état de cause, revirement de jurisprudence ou pas, pour le conseils, les travailleurs n'ont pas besoin d'une protection particulière sous l'angle de l'article 4 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789, alors que le consommateur, fait lui l'objet d'une attention particulière du législateur pour compenser sa situation de faiblesse...
Pour ce qui concerne le problème des motifs du licenciement, je me pose la question de la portée exacte de ce passage de la décision : "pendant les deux premières années pourra être contestée devant le juge du contrat ; qu'il appartiendra à l'employeur, en cas de recours, d'indiquer les motifs de cette rupture afin de permettre au juge de vérifier qu'ils sont licites et de sanctionner un éventuel abus de droit ; qu'il appartiendra notamment au juge de vérifier que le motif de la rupture n'est pas discriminatoire et qu'il ne porte pas atteinte à la protection prévue par le code du travail pour les femmes enceintes, les accidentés du travail et les salariés protégés".
on s'accorde à dire l'exclusion des dispositions du code du travail renvoir au droit civil : comme le faisait remarquer le professeur Michele Bonechère "Il y a eu là aussi une évolution très importante du droit du travail. Alors qu’en droit commun c’est le demandeur à l’allégation qui supporte la charge de la preuve, en matière de rupture de Contrat à Durée Indéterminée (CDI), la charge de la preuve est partagée. Le doute profite au salarié : ceci ne vaut pas pour le salarié en CPE ou en CNE. Le salarié pourra éventuellement se prévaloir – Dimitri Houtcieff en parlera – d’un abus de droit et il devra démontrer que l’employeur a commis une faute. Ceci renvoie à une jurisprudence… de 1872 !"
S'agit-il pour le conseil de rééqulibrer le fardeau de la preuve au bénéficie des salariés en exigeant de l'employeur qu'il indique les motifs de la rupture ?
En ce qui concerne le grief tiré de la violation du principe de l'égalité devant la loi, qui n'avait pour moi aucune chance d'aboutir à une censure, voire même à réserve d'interprétation, le conseil prend soin d'affirmer que "aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de prendre des mesures propres à venir en aide à des catégories de personnes défavorisées ; que le législateur pouvait donc, compte tenu de la précarité de la situation des jeunes sur le marché du travail, et notamment des jeunes les moins qualifiés, créer un nouveau contrat de travail ayant pour objet de faciliter leur insertion professionnelle ; que les différences de traitement qui en résultent sont en rapport direct avec la finalité d'intérêt général poursuivie par le législateur et ne sont, dès lors, pas contraires à la Constitution".
Ainsi, donc, le conseil, sous prétexte d'écarter le grief d'une rupture d'égalité devant la loi, admet que pour lutter contre la précarité de la situation des jeunes, et notamment des jeunes les moins qualifiés, on facilite leur insertion professionnelle en créant un nouveau contrat qui précarise davantage encore leur situation en excluant l'essentiel du droit du travail en matière de rupture.
Ainsi, selon le commentaire des cahiers qui reprend en réalité sans aucune distance critique l'argumentaire gouvernemental :la finalité du CPE "est de surmonter la réticence des employeurs à recruter des jeunes, réticence d'autant plus grande que le jeune est peu qualifié. La possibilité de se séparer plus facilement de l'intéresse au cours de cette période de consolidation, s'il ne fait pas l'affaire sur le plan technique ou relationnel, permet de desserrer un frein psychologique à l'embauche."
Certes, plus loin, en répondant au grief tiré de l'atteinte au droit l'emploi, le conseil constitutionnel rappelle qu'il "ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; qu'il ne lui appartient donc pas de rechercher si l'objectif que s'est assigné le législateur pouvait être atteint par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi déférée ne sont pas manifestement inappropriées à la finalité poursuivie ;"
Mais il n'en reste pas moins que, pour moi, en y trouvant rien à redire, il valide pour l'essentiel l'idée, fort peu juridique et très contestée par la littérature économique selon laquelle pour favoriser le licenciement constitue une mesure d'insertion professionnelle.
Comme je l'ai indiqué dans un message à chaud sur le blog du professeur Frédéric Rolin, on s'aperçoit de plus en plus que les traités et conventions internationales garantissent mieux les droits sociaux que la constitution. Cette dernière n'est aucunement un rempart, quand le législateur raye d'un trait de plume des années de lutte. Même le droit communautaire, pourtant construit autour des principes de la libre concurrence, est de ce point de vue plus "social" (voir les développements sur l'arrêt Mangold et le mécanisme de l'exception d'illégalité).
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