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En dehors de la constitution des listes pour les élections locales, devant respecter un strict principe de parité (les candidats au conseil général étant pour leur part affublé d'un remplaçant de sexe opposé), le législateur a souhaité obliger les organes délibérants faire élire les exécutifs locaux sur la base d'un scrutin de liste respectant ce principe. c'est ainsi que l'article L 2122-7-2 du code général des collectivités territoriales issu de la loi n°2007-128 du 31 janvier 2007 dispose que "dans les communes de 3 500 habitants et plus, les adjoints sont élus au scrutin de liste à la majorité absolue, sans panachage ni vote préférentiel. Sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un. " Toutefois, l'alternance stricte n'est pas exigée.

La question de la parité au sein des exécutifs (bureaux) des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) a été posée récemment et a fait l'objet d'une réponse ministérielle au Sénat le 10 avril et à l'assemblée nationale le 8 avril dernier.

La réponse a été négative : "Les délégués étant désignés par les conseils municipaux, rien ne garantit que la parité sera assurée parmi les membres de l'organe délibérant. Il est donc impossible d'exiger, pour la constitution d'un bureau d'un EPCI, le respect de la partié".

Il faut dire que l'article L 5211-2 du code général des collectivités territoriales rend applicables les dispositions du code relatives à l'élection du maire et des adjoints applicables aux EPCI, à condition toutefois qu'elle ne soient pas contraire aux dispositions spécifiques applicables aux EPCI (specialia generalibus derogant, la règle spécifique prévaut en principe sur la règle générale en cas de conflit) :

"Les dispositions du chapitre II du titre II du livre premier de la deuxième partie relatives au maire et aux adjoints sont applicables au président et aux membres de l'organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunale, en tant qu'elles ne sont pas contraires aux dispositions du présent titre. "

Une autre interprétation est-elle possible ? Après tout, une réponse ministérielle n'est que l'interprétation donnée par un ministre à une question de droit qui se pose. Elle ne lie pas les administrations, et encore moins les juges. Il ne s'agit donc pas d'une norme juridique. il est vrai qu'aucune disposition législative ne semble obliger les conseils municipaux à déléguer autant de femmes que d'hommes. Surtout que les communes peuvent être représentées par un nombre de délégués impair, voire, pour les plus petites communes, par un seul délégué (les statuts des EPCI fixant normalement les règles de représentation des communes au sein des EPCI). Toutefois, sur-représentation d'un sexe au sein d'un organe délibérant n'empêche pas forcément que son bureau, en soit plus restreint, soit constitué en respectant le principe de parité. On se demande ici si le véritable obstacle à la parité dans les exécutifs des EPCI ne provient pas de l'habitude prise par leurs organes délibérants de désigner dans les bureaux les maires de chaque commune...

Il faut bien voir en effet que les règles de limitation de cumul et celles relatives à l'incompatibilité des fonctions de maire avec président de conseil régional ou général fixées à l'article L 2122-4 du code général des collectivités territoriales ne s'appliquent pas au président des EPCI. Et, à mon sens, il risque d'en être encore ainsi tant que leurs membres ne seront pas issus du suffrage universel direct. Il serait temps qu'ils le soient, au moins pour les EPCI à fiscalité propre les plus importants, tels que les Communautés de communes ou d'agglomération, qui exercent des compétences stratégiques pour la gestion de leur territoire et, pour les dernières, délimitent en partie leur compétence par le biais de la définition de l'intérêt communautaire.

Lorsque le législateur a soumis les conventions confiant la gestion d'un service public à une personne publique ou privée à une procédure spécifique de publicité et de mise en concurrence, il a fortement encadré la durée de ces conventions ainsi que les possibilités de les prolonger afin que les règles concurrentielles mises en place ne soient pas tournées.

C'est ainsi que l'article L 1411-2 du code général des collectivités territoriales dispose que "Les conventions de délégation de service public doivent être limitées dans leur durée. Celle-ci est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en oeuvre...Une délégation de service ne peut être prolongée que : a) Pour des motifs d'intérêt général. La durée de la prolongation ne peut excéder alors un an. b) Lorsque le délégataire est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l'extension de son champ géographique et à la demande du délégant, de réaliser des investissements matériels non prévus au contrat initial, de nature à modifier l'économie générale de la délégation et qui ne pourraient être amortis pendant la durée de la convention restant à courir que par une augmentation de prix manifestement excessive. La prolongation mentionnée au a ou au b ne peut intervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante ..."

Dans cet arrêt du 29 décembre 2004 SOCIETE DE CHAUFFE, DE COMBUSTIBLES, DE REPARATIONS ET D'APPAREILLAGES MECANIQUES, le Conseil d'Etat était confronté à l'hypothèse selon laquelle le délégataire est contraint de réaliser des investissements non prévus au contrat initial. La Haute juridiction donne en quelque sorte le vade mecum jurisprudentiel devant guider les juges du fond mais aussi les administrations, et les justiciables face à de telles situations :

"Il résulte de ces dispositions que le législateur a entendu soumettre la prolongation de la durée d'une délégation de service public au-delà d'un an à trois conditions ; qu'une telle prolongation n'est possible que si des équipements nouveaux sont demandés par le délégant, que ces équipements sont indispensables au bon fonctionnement du service public ou à son extension géographique et qu'ils ne peuvent être amortis pendant le temps restant de la convention sans augmentation de prix manifestement excessive"

C'est vraiment à titre exceptionnel que le juge administratif admettra la licéité de la prolongation d'une délégation de service public au delà de 1 an. On le voit dans cette affaire, où étaient en cause deux délibérations approuvant un avenant prévoyant un programme de travaux comportant d'une part l'amélioration et la mise en conformité des installations existantes de chauffage et d'autre part la création d'une unité de co-génération impliquant corrélativement la prolongation de la convention d'une durée de douze ans à compter de la mise en service de cette nouvelle unité.

Le Conseil d'Etat annule ces délibérations précisant que "si la prolongation de la durée de la délégation du service public de chauffage urbain, prévue pour une durée de douze ans par l'avenant n° 7, répondait à une demande de la collectivité délégante à son délégataire portant sur des investissements matériels qui ne pouvaient être amortis pendant le temps restant de la convention sans augmentation de prix manifestement excessive, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en se fondant sur l'absence de contrainte justifiant la création de l'unité de co-génération au regard des exigences propres au service public de chauffage urbain pour juger la prolongation de la délégation de service public prévue par l'avenant n° 7 contraire aux dispositions précitées de l'article L 1411-2 du code général des collectivités territoriales".

Le critère relatif au caractère indispensable des équipements de cogénération prévus au regard du fonctionnement du service public n'était pas en l'espèce réuni. Et il y a fort à parier qu'il le sera très rarement. la construction d'un système de cogénération et son exploitation aurait du faire l'objet d'une nouvelle procédure de délégation de service public, voire d'un marché public. Il est vrai cependant, que la commune aurait été confrontée à l'existence de deux conventions de DSP portant sur le même service public (même si nous sommes en présence de deux systèmes de chauffage urbain n'ayant pas la même durée, ce qui n'est pas l'idéal. On peut aussi se demander si deux délégataires distincts pouvaient gérer ce service public

Le Conseil d'Etat, en sa qualité de juge de cassation des juridictions spécialisées, a du se prononcer sur la régularité de la composition des commission départementales et centrales d'aide sociale au regard du principe d'impartialité rappelé par l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, par deux arrêts du 6 décembre 2002.

Dans le premier, la présence de conseillers généraux au sein de la formation de jugement de la commission départementale d'aides sociales était posé. Or, il s'agissait justement d'un litige dans lequel le conseil général était partie, la collectivité locale cherchant à récupérer auprès d'un donataire les sommes versées au titre de l'aide sociale à sa mère.

Cependant, s'il ne fait guère de doute qu'en l'espèce, les conseillers généraux étaient juges et parties, contrevenant ainsi que principe d'impartialité, le juge de cassation n'a pas admis le moyen tiré de l'erreur de droit commise par la commission centrale d'aide sociale en n'ayant pas soulevé d'office l'irrégularité de la composition de la commission d'aide sociale :

Considérant que s'il appartient au juge d'appel de s'assurer, alors même que cette question n'est pas discutée devant lui, que la juridiction dont la décision est contestée a siégé dans une composition conforme aux dispositions législatives ou réglementaires qui déterminent cette composition ainsi qu'aux principes qui gouvernent la mise en oeuvre de ces dispositions et si, par conséquent, l'auteur d'un pourvoi en cassation peut faire valoir que le juge d'appel aurait commis une erreur de droit en ne soulevant pas d'office, au vu des pièces du dossier, le moyen tiré de ce que la juridiction de première instance aurait siégé en méconnaissance des dispositions fixant sa composition, en revanche la conformité de celles-ci aux normes supérieures et en particulier, s'agissant de dispositions législatives, aux traités ou accords internationaux, ne constitue pas une question d'ordre public ;

En l'occurrence, la composition de la juridiction départementale d'aides sociales découlaient directement de dispositions législatives. Etait donc invoquée devant le juge de cassation la contrariété de ces dispositions législatives à l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Si la conformité de la composition d'une juridiction aux dispositions législatives et réglementaires qui les régissent constitue un moyen d'ordre public pouvant être relevé pour la première fois devant le juge de cassation, il n'en est pas de même d'un moyen tiré de la méconnaissance de la hiérarchie des normes juridiques, notamment de dispositions législatives par rapports à des engagements internationaux. Ce type de moyen ne relève pas, pour le conseil d'Etat, du champ d'application de la loi.

Le commissaire du gouvernement Pascale Fombeur (RFDA juillet-août 2003 p 693-702), proposait pour sa d'accueillir le moyen, le rangeant purement et simplement dans la catégorie des moyens tirés de l'irrégularité de la composition de la formation de jugement. Il y a fort à parier que les justiciables ne puissent comprendre de telles subtilités, qui n'apparaissent pas, il est vrai, très convaincantes.

Dans le deuxième arrêt, il s'agissait de la présence de fonctionnaires à la commission centrale dans un litige intéressant l'Etat. le commissaire du gouvernement proposait ici aussi d'admettre le moyen, considérant que même s'ils ne relevaient pas de la même administration que celle chargée de l'aide sociale d'Etat : "On pourrait avoir envie de raffiner, compte tenu de la réalité du fonctionnement de l'administration, et vouloir par exemple distinguer entre les fonctionnaires du pôle "travail" et ceux du pôle "affaires sociales" dans la mesure où la gestion des carrières est en réalité confiée à des directions différentes. mais les doutes du justiciable, dont la science administrative est moins répandue que la nôtre pourraient cependant passer pour objectivement justifiés du seul fait qu'ils dépendent du même ministre, celui qui représente l'Etat à l'instance. Mais le Conseil d'Etat, de façon très réaliste et conforme à la jurisprudence de la CEDH cette fois, ne suit pas non plus :